PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008020-18.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: GIULIANO EMILIOZZI, ANA MARIA FERREIRA EMILIOZZI Advogado do(a) APELADO: ADAUTO CORREA MARTINS - SP50099-A Advogado do(a) APELADO: ADAUTO CORREA MARTINS - SP50099-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em 4/6/18, em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a aplicação dos novos limites máximos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03, para os benefícios previdenciários concedidos antes da vigência dessas normas, bem como ao pagamento dos valores atrasados respeitada a prescrição quinquenal.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Conforme cópias acostadas aos autos, em Juízo de retratação, apelação da parte autora em ação de revisão de aposentadoria especial ajuizada em 29/9/97, concedida em 3/6/93, foi parcialmente provida por este Tribunal, em 12/7/16, determinando seja considerada no cálculo da renda a retroação da data de início do benefício para 3/6/89, em razão do direito adquirido à aposentadoria, com o pagamento das diferenças atualizadas.
Embargos de declaração opostos pelo INSS foram providos em 31/1/17, para reconhecer a prescrição quinquenal anterior à propositura da ação até o requerimento administrativo em 3/6/93, com trânsito em julgado do acórdão em 26/4/17. O Juízo a quo proferiu o decisum em 6/5/19, integrada pela sentença de embargos de declaração prolatada em 5/7/19, julgando procedente o pedido, condenando o INSS a revisar o benefício do autor mediante a aplicação dos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003.
Determinou o pagamento das prestações atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal do ajuizamento da ACP nº 0004911-28.2011.4.03.6183, em 5/5/11, acrescidas de correção monetária e juros moratórios na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal vigente, e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Condenou, ainda, o réu, ao pagamento de honorários advocatícios, com a definição dos percentuais na fase de liquidação da sentença, nos termos do inc.
II, do § 4º, do art. 85, do CPC/15, observando-se a Súmula nº 111 do
C. STJ. Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em síntese: a) Preliminarmente: - a necessidade de reconhecimento da ocorrência de decadência do direito de revisão; - a aplicabilidade do art. 103, da Lei nº 8.213/91 e - ser infundado o argumento de interrupção da prescrição e da decadência face à transação havida na Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, pois o acordo não abrangeu os benefícios concedidos no período do "buraco negro". b) No mérito: - que suscitar o cálculo das perdas causadas pelo teto "a partir da plena incidência dos 147,06% previstos na Portaria/MPS nº 302/92, sem que tal índice seja expurgado da série histórica e substituído pelo INPC normal, significa não apenas compensar o prejuízo ocasionado pela incidência do teto previdenciário sobre a média dos salários-de-contribuição, mas, principalmente, assegurar que a revisão do art. 58 aos benefícios do "buraco negro", cuja aplicabilidade se limitava ao período anterior à revisão do art. 144 - nos termos do respectivo parágrafo único - seja, eternizada pela via anômala da revisão dos tetos das Emendas Constitucionais.
Assim, obtida a média dos salários-de-contribuição, o reajustamento desta para fins de cálculo da renda mensal, antes da incidência do teto, deve sofrer deságio mínimo de 37,28%, correspondente ao IRSM indevidamente embutido na OS nº 121/92." (fls. 177 – id. 123774161 – pág.14). Requer seja julgado improcedente o pedido. - Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, pleiteia a incidência da TR e 0,5% ao mês de juros moratórios, em relação às verbas anteriores à data da requisição do precatório, e entre essa data e o efetivo pagamento, a aplicação do IPCA-E ou SELIC, bem como o reconhecimento da prescrição quinquenal a partir da citação.
Por fim, argui o prequestionamento da matéria para fins recursais. Em 25/7/19, foi noticiado nos autos o falecimento do autor, em 15/3/19, tendo sido homologada a habilitação da viúva, em 27/1/20. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. Em 18/2/20, foi determinada a suspensão do presente feito, tendo em vista o julgamento proferido pelo
C. Superior Tribunal de Justiça na Proposta de Afetação no Recurso Especial nº 1.761.874-SC, no tocante ao termo inicial do prazo prescricional nas ações pleiteando a readequação dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais n°s 20/98 e 41/03.
É o breve relatório. No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente à interrupção da prescrição e decadência face à transação na ACP, vez que não houve menção na R. sentença acerca da referida alegação. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
Passo ao exame da parte conhecida do recurso do INSS. Não merece prosperar a alegação de decadência da autarquia, uma vez que o prazo decadencial previsto no art. 103, da Lei nº 8.213/91, incide nas ações visando à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. No caso dos autos, trata-se de readequação do valor da renda mensal aos novos limites máximos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03.
Com relação à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as parcelas anteriores ao quinquênio legal que precede o ajuizamento da ação, nos termos da tese fixada no Recursos Especiais Repetitivos nº 1.766.533 e nº 1.761.874 (Tema nº 1005), in verbis: "Na ação de conhecimento individual, proposta com o objetivo de adequar a renda mensal do benefício previdenciário aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública, a interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão, na forma do art. 104 da Lei 8.078/90".
Passo, então, à análise do mérito. Consoante o julgamento realizado, em 8/9/10, o Plenário do
C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 564.354, de Relatoria da Exma. Ministra Carmem Lúcia reconheceu como devida a aplicação imediata do art. 14, da Emenda Constitucional n° 20/98 e do art. 5°, da Emenda Constitucional n° 41/03 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência social estabelecido antes da vigência das referidas normas.
No tocante aos benefícios concedidos no denominado "buraco negro", o Plenário Virtual do
C. STF, em 3/12/17, nos autos da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 937.595, fixou o seguinte entendimento: "Os benefícios concedidos entre 5.10.1988 e 5.4.1991 não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação aos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003. Eventual direito a diferenças deve ser aferido no caso concreto, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE nº 564.354." In casu, a parte autora pleiteia a revisão de sua aposentadoria especial, com direito adquirido desde 3/6/89, no período denominado "buraco negro", enquadrando-se no decidido pelo Plenário Virtual.
Assim, para assegurar seu direito, faz jus à readequação pleiteada desde a DIB, com reflexos na pensão por morte NB 21/ 192.011.164-3 recebida pela viúva sucessora desde 15/3/19, devendo o INSS proceder ao pagamento das parcelas atrasadas, referente a ambos os benefícios, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da presente ação. A matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a executar poderá ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao exato valor a ser recebido pelo segurado, ocasião em que os autos serão remetidos à Contadoria Judicial.
Quadra ressaltar que os benefícios previdenciários concedidos no período denominado "buraco negro" (5/10/88 a 5/4/91) foram revisados nos termos do art. 144 da Lei nº 8.213/91, o qual foi regulamentado por ato normativo do próprio INSS (Ordem de Serviço INSS/DISES nº 121, de 15 de junho de 1992). Dessa forma, para fins de readequação pelos novos tetos, devem ser adotados os índices de reajuste previstos na mencionada Ordem de Serviço, ratificando que, apenas em sede de cumprimento de sentença, será aferida a eventual existência de diferenças a serem pagas.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.
Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93.
Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).
A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). Considerando que o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/13, determina a adoção do INPC para todos os benefícios (inclusive assistenciais) e juros de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), fica mantida a R. sentença em relação aos consectários.
Por fim, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.
Ante o exposto, e com fundamento no art. 932 do CPC/15, de ofício, reconheço a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da presente ação, e conheço de parte da apelação do INSS, rejeitando a matéria preliminar e, no mérito, negando-lhe provimento. Decorrido in albis o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem. Int. São Paulo, 31 de agosto de 2021. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator
