5008063-87.2021.4.03.6105

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5008063-87.2021.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: INTER ALLOY FUNDICAO E USINAGEM LTDA D E S P A C H O

1. ID 246716569: Mantenho os termos da decisão ID 244552900 por seus próprios e jurídicos fundamentos.

2. Defiro a expedição de mandado de constatação das atividades da empresa, conforme requerido através do ID 245489567. Expeça-se o necessário.

3. Proceda-se à penhora, mediante minuta de bloqueio no SISBAJUD (CPC, 854) em nome do executado. 4.Penhorado valor suficiente para a garantia do Juízo, transfira-se para a conta bancária judicial, com a liberação do possível excedente (CPC, 854,§ 1º) e INTIME-SE a parte executada (CPC, 854, § 2º; Resolução CJF 524/2006, artigo 8º, § 2º).

5. Se inexistir penhora de bens ou se os bens penhorados não se mostrarem suficientes para a satisfação do crédito, deverá a Secretaria consultar os sistemas da Receita Federal do Brasil e juntar aos autos a listagem do patrimônio da parte executada (CPC, 772, III).

6. Havendo indicação da propriedade de imóveis pela parte executada, quer por manifestação nos autos, quer por resultado advindos dos bancos de dados públicos; INTIME-SE a parte exequente para que requeira o que de direito em 30 (trinta) dias, desde que o requerimento seja acompanhado de certidão atualizada do Registro de Imóveis correspondente.

7. Apresentado requerimento de diligências executivas pela parte exequente, cumpra-se o quanto requerido, desde que nos limites do ordenamento jurídico e sem violação da ordem pública, independentemente de novo despacho do juízo para tanto – com base no princípio de que a execução se move no interesse da parte exequente. Havendo requerimento estranho ao ordenamento ou potencialmente violador da ordem pública, venham os autos conclusos para decisão. 8.Se a parte exequente requisitar a penhora e intimação mediante expedição de Carta Precatória, mas não tiver promovido o recolhimento das custas judiciais para tanto; proceda a Secretaria à intimação da parte exequente para recolher as custas judiciais de processamento perante o Juízo deprecado e comprovar o recolhimento em ambos os Juízos (deprecante e deprecado) no prazo de 30 (trinta) dias úteis.

Ausente a comprovação, vão os autos ao arquivo sobrestado, por aplicação extensiva do CPC, 485,

III. Nesse caso, certifique a Secretaria a exata data de remessa ao arquivo sobrestado.

9. Não localizados bens ou valores, manifeste-se a parte exequente no prazo de 30 (trinta) dias úteis, a fim de que indique outras diligências de seu interesse ou requeira a suspensão do feito e seu arquivamento provisório, nos termos da legislação em vigor.

10. Decorrido o prazo do item “9” sem manifestação da parte exequente, vão os autos ao arquivo sobrestado, independentemente de nova intimação para tanto. Nesse caso, certifique a Secretaria a exata data de remessa ao arquivo sobrestado. 11.Havendo manifestação expressa da parte exequente para tanto (item “9”); ou se decorrido 1 (um) ano desde a data certificada nos itens “8” ou “10”; certifique a Secretaria tal decurso anual.

Independentemente de nova intimação para tanto, nos termos da Lei 6.830/1980, artigo 40, caput e § 2º, desde logo estará ordenado o início da contagem do prazo de prescrição intercorrente do crédito. 12.Pago o crédito exequendo; extinto o crédito exequendo, por força de fundamento externo a este feito; ou consumada a prescrição intercorrente; venham os autos conclusos para sentença de extinção da execução.

13. Todos os atos ordinatórios realizados pela Secretaria deverão fazer remissão ao ID gerado pelo PJe sobre esta decisão interlocutória. Igualmente todas as novas decisões proferidas pelo Juízo neste feito deverão reiterar a ordem de cumprimento da presente decisão, citando-a conforme o ID gerado pelo PJe. 14.Cópia desta decisão inicial servirá como mandado de intimação da(s) parte(s) executada(s), anexando-se a ela cópia da contrafé.

Cumpra-se. Intimem-se. Campinas, SP, na data atribuída pela assinatura eletrônica.

EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5008063-87.2021.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: INTER ALLOY FUNDICAO E USINAGEM LTDA D E C I S Ã O

Vistos. Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada por INTER ALLOY FUNDIÇÃO E USINAGEM LTDA (ID 77018905), em face da presente execução fiscal movida pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. Aduz, em síntese, a prescrição parcial do crédito e a iliquidez de parte das inscrições ante a inconstitucionalidade nas cobranças a título de PIS e COFINS por incluírem o ICMS na base de cálculo dos tributos (cobrados por meio das certidões de dívida ativa ns.º 80.6.19.100279-81, 80.7.19.057863-54, 80.6.19.167848-14, 80.6.19.209828-46, 80.7.19.033276-89 e 80.7.19.066857-05, referentes às competências entre 01/04/2016 e 01/12/2018).

A excepta apresentou impugnação defendendo a presunção de certeza e liquidez das CDAs, bem como refutou a alegação de prescrição parcial, considerando a data da entrega das declarações pelo contribuinte, além de afirmar que a matéria acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se acomoda nos estreitos limites da exceção de pré-executividade, pois demanda dilação probatória (ID 118520740).

É o relatório.

Decido. Embora a Lei de Execução Fiscal (art.

16) estipule a necessidade de o devedor garantir a dívida para poder combater o título executivo, doutrina e jurisprudência passaram, gradativamente, a admitir a discussão de certos temas nos próprios autos da execução, sem a necessidade de propositura de embargos do devedor. É o que se passou a denominar de “exceção de pré-executividade”. Conforme a Súmula 393 e Tema n. 104 dos Recursos Repetitivos do E.

STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Passo a analisar as alegações da parte executada/excipiente. Da prescrição parcial. Alega a excipiente a prescrição dos créditos cobrados por meio das seguintes CDAs: 80.6.19.100279-81 (COFINS – competência de abril/2016 com vencimento em 25/05/2016 – ID 55132800); 80.7.19.057863-54 (PIS - competência de abril/2016 com vencimento em 25/05/2016 – ID 55133001) e 80.2.19.058363-80 (IRRF - competência de março/2016 com vencimento em 20/04/2016 – ID 55132788).

Os tributos cobrados foram constituídos por declaração, tendo seu termo inicial para fins de contagem da prescrição a data da entrega da declaração ou o vencimento dos débitos. Dispensa-se, outrossim, qualquer outra formalidade, conforme Súmula 436 do STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.” Acerca do prazo de prescrição já está assentado pelo STJ, em sede de recurso repetitivo, “na sistemática do art. 543-C, do CPC, entendimento no sentido de que, em regra, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada (lançamento por homologação) inicia-se na data do vencimento, no entanto, nos casos em que o vencimento antecede a entrega da declaração, o início do prazo prescricional se desloca para a data da apresentação do aludido documento” (REsp. n.º 1.120.295 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010) – grifei. Em tais casos, a declaração feita pelo contribuinte importa reconhecimento da dívida, formalizando o crédito tributário declarado como devido. Assim, a partir da constituição definitiva do débito, inicia-se o prazo quinquenal para que o credor adote as medidas necessárias para a satisfação do crédito, nos termos do caput do artigo 174 do CTN. Conforme demonstrado pela excepta, as declarações referentes aos três débitos em análise ocorreram após o vencimento, ou seja, o prazo prescricional se iniciou com a entrega das declarações.

Com efeito, em relação às CDA ns.º 80.6.19.100279-81 e 80.7.19.057863-54 (período de abril/2016), o vencimento ocorreu em 25/05/2016 e a declaração retificadora (com status ativa) foi entregue em 03/04/2018 (as declarações original e retificadora entregues em 15/06/2016 e 05/08/2016 foram canceladas, conforme se observa do documento de ID 168566732). Outrossim, no tocante à CDA n.º 80.2.19.058363-80 (período de março/2016), o vencimento ocorreu em 20/04/2016 e a declaração também foi entregue em 03/04/2018 (conforme se denota da consulta à inscrição juntada no ID 168568181, pág. 02, no campo “informações sobre os débitos da inscrição).

Assim, considerando que a execução fiscal foi ajuizada em 09/06/2021, denota-se que não ocorreu a prescrição quinquenal para o ajuizamento dos débitos representados por essas inscrições. Destarte, rejeito a alegação de prescrição parcial. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS O E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos autos do RE n.º 574.706/PR, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Assim, na esteira do decidido pelo E. STF resta inconteste que é descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, em que pese o decidido pelo E. STF, os fatos alegados pela excipiente, a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a apuração dos novos valores devidos após a respectiva exclusão, necessitam de regular instrução probatória e de amplo contraditório, como já dito, inadmissíveis nesta sede.

Observo, neste ponto, que como os valores foram declarados pela excipiente, é certo que a excepta não tem conhecimento do montante de ICMS incluído na base de cálculo das contribuições, cabendo a ela, excipiente, a comprovação da inclusão indevida e dos respectivos valores. Destarte, incabível o direcionamento ao Fisco do ônus de apresentar cálculos e informações relativas ao alegado excesso. É de se notar que as Certidões de Dívida Ativa que instruem a inicial da execução preenchem a todos os requisitos legais.

Estando regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser ilidida mediante a contraprova adequada. Neste ponto, cumpre observar que “não é nula Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida se esta é perfeitamente destacável (...)” (STF – RTJ 110/718). Com efeito, o parágrafo único do artigo 786 do CPC dispõe que “[a] necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”, de sorte que, se eventualmente for constatado que as CDA contêm, na apuração do valor cobrado, parcelas sobre as quais não deveria incidir a tributação, tal fato não determina sua nulidade, prosseguindo-se a execução sobre a quantia remanescente.

Assim, em que pese a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso concreto há a necessidade de regular instrução probatória e contraditório amplo para apurar o valor efetivamente devido, o que é descabido em exceção de pré-executividade, impondo-se a rejeição da exceção de pré-executividade neste ponto. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018.DTPB) Ademais, em decisão de 13/05/2021, o STF modulou os efeitos do julgado no RE nº 574.706, cuja produção deve se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Ainda, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Seguem os termos da decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Ressalto que, no caso dos autos, as competências cobradas são de 01/04/2016 a 01/12/2018, bem como que a execução fiscal foi ajuizada em 09/06/2021, não havendo nos autos notícia de apresentação de embargos à execução, sede em que se oportuniza ao devedor a dilação probatória. Ademais, não consta dos autos informação acerca de eventual discussão judicial ou administrativa protocolada até 15/03/2017.

De sorte que, eventual futura discussão sobre a matéria em sede apropriada, por ser posterior a 15/03/2017, abrangeria apenas as competências posteriores a essa data, nos termos da modulação dos efeitos do julgado no RE nº 574.706. Assim, o cabimento ou não da exclusão, para o caso dos autos, deve ser debatido na via própria. Nesse sentido, com as adaptações necessárias ao presente caso, a jurisprudência do E.

TRF3: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS 15/03/2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

I - Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a matéria, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.

II - Ressalte-se, ainda, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal no RE n.º 574.706, em 13/05/2021, restou esclarecido que se trata do ICMS destacado na nota fiscal o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como foram modulados os efeitos da decisão, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021."(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

III - No caso dos autos, contudo, considerando que a produção de efeitos da decisão do STF se dará somente após 15/03/2017, ressalvada as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data, o que não é o caso dos autos, já que a exceção de pré-executividade foi oposta pela parte agravada/excipiente após tal data, bem como que o crédito exequendo se refere ao período de 06/2016 a 07/2016, não há se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser reconhecida a higidez das CDAs objeto da execução fiscal subjacente.

IV - Embargos de declaração acolhidos, em juízo positivo de retratação. (5001266-14.2020.4.03.0000, TRF3, 1ª TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, DJEN DATA: 10/11/2021) Considero, portanto, que a situação em análise demanda dilação probatória, extrapolando os limites estreitos da exceção de pré-executividade.

Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Não cabe condenação em honorários advocatícios nos casos de rejeição da exceção de pré-executividade (STJ, Corte Especial, EREsp n. 1.048.043, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.06.09; AGREsp n. 1.098.309, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.10.10; REsp n. 968.320, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 19.08.10; AGA n. 1.259.216, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.08.10).

Em prosseguimento, dê-se vista à exequente para requerer o que de direito, no prazo de 10 (dez) dias. Intimem-se.