5010258-29.2018.4.03.6112

Órgão

3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

MARIA DA CONCEICAO GOMES RUELA

Advogado

MURILO NOGUEIRA (OAB 271812/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

MARIA DA CONCEICAO GOMES RUELA

Advogado

MURILO NOGUEIRA (OAB 271812/SP)

Órgão

3ª Vara Federal de Presidente Prudente

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

MARIA DA CONCEICAO GOMES RUELA

Advogado

MURILO NOGUEIRA (OAB 271812/SP)

34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA DA CONCEICAO GOMES RUELA Advogado do(a) APELADO: MURILO NOGUEIRA - SP271812-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art.

59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e /insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".

A qualidade de segurado e a carência encontram-se demonstradas. O laudo, produzido nos autos do ação autuada sob o nº 1004071-18.2015.8.26.0482, perante a 5ª Vara Cível de Presidente Prudente, com data de 06/12/17, atesta ser a parte autora portadora depressão e artrose lombar com abaulamentos discais e tendinopatia com ruptura de tendão em ombro direito, apresentando incapacidade total para sua atividade habitual, devendo ser reavaliada 180 dias após a realização de cirurgia no ombro direito.

De sua vez, o laudo, referente ao exame realizado em 25/02/19, atesta ser a parte autora portadora de depressão, lombalgias, dor no ombro e senilidade, realizando tratamento ambulatorial e respondendo ao tratamento com medicações, não tendo sido constatada incapacidade na data da perícia. A ação autuada sob o nº 1004071-18.2015.8.26.0482, retro mencionada, foi extinta sem resolução do mérito, por ter o douto Juízo sentenciante afastado o nexo causal.

A presente ação foi ajuizada em dezembro de 2018, objetivando a concessão do benefício de auxílio doença previdenciário, após a cessação do auxílio doença por acidente do trabalho. De acordo com os documentos médicos que instruem a inicial, a parte autora, por ocasião da cessação do benefício, estava ainda em tratamento e sem condições para retornar ao trabalho. Analisando o conjunto probatório e considerando os pareceres dos srs.

Peritos judiciais, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por invalidez.

2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/1991.

3. ... “omissis”.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014); PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.

1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele.

2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.)

3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.)

2. ... "omissis".

3. ... "omissis".

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe25.8.08)”. À míngua de impugnação da autora, o termo inicial do benefício deve ser mantido tal como fixado pelo douto Juízo sentenciante, ou seja, em 01/07/15, devendo perdurar até a data do exame pericial realizado em 06/12/17, quando restou constatada a ausência de incapacidade. Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença no período de 01/07/15 a 06/12/17, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e.

STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu para reformar a r. sentença no que toca ao termo final do benefício e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento ao recurso adesivo da autora. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE NA DATA DA PERÍCIA.

1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. JÁ a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

2. Laudo pericial conclusivo pela inexistência de incapacidade para o trabalho.

3. Conquanto o sistema da livre persuasão racional permita ao julgador não se vincular às conclusões periciais, não se divisa do feito nenhum elemento que tenha o condão de desconstituir o laudo apresentado.

5. Preenchidos os requisitos, faz jus a parte autora à percepção do benefício de auxílio doença no período constante do voto, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para suas atividades.

6. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação do réu providas em parte e e recurso adesivo da autora desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e negar provimento ao recurso adesivo da autora, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio e Des. Fed. Marcelo Vieira ressalvaram seus entendimentos quanto ao não conhecimento da Remessa Oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ademais, a parte autora comprovou que na demanda ajuizada na Justiça Estadual não se reconheceu o nexo acidentário, já tendo sido proferida sentença no mesmo, não havendo impedimento para o julgamento. Assim, não há falar em litispendência, com não há óbice ao julgamento da demanda. Do mérito propriamente dito Sendo as partes legítimas, presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual, passo à apreciação do mérito.

O cerne da controvérsia a ser dirimida cinge-se em analisar se restou comprovado nos autos que a parte autora preenche os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Os benefícios encontram previsão nos artigos 59 e 42 da Lei n° 8.213/91, que assim dispõe: “Art.

59 – O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. “Art.

42 - A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. É certo, outrossim, que para a concessão de qualquer dos benefícios é necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, de modo que a ausência de apenas um deles é suficiente para o indeferimento do pedido.

Assim, passo a analisar os requisitos individualmente: a) qualidade de segurado A qualidade de segurado deve estar presente no momento do surgimento da incapacidade. Como regra geral, o segurado mantém essa condição enquanto contribuir para o custeio do Regime Geral de Previdência Social. Entretanto, nas situações abaixo, previstas no artigo 15, incisos, da Lei nº 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida, nos prazos respectivos (art. 15, § 3º), independentemente do pagamento de contribuições, por ser considerado período de graça:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. Ademais, os parágrafos 1º e 2º daquele dispositivo acrescem que o prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado e os prazos do inciso II ou do § 1º (acima mencionado) serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Pois bem, de acordo com o extrato do CNIS de Id 14683606, verifico que no caso em voga a parte possui contribuições ao Regime Geral da Previdência Social desde 1988. Além disso, recebeu auxílio-doença em 2007 e 2008 e auxílio-doença acidentário de 2014 a 2015, sendo o fim deste, em 09/02/2015, seu último vínculo com a previdência social. Desta forma, tenho como devidamente preenchido este primeiro requisito, nos termos do artigo 15 da Lei 8.213/91, posto que apesar da demanda ter sido proposta em 2018, a parte autora tem mais de 120 contribuições mensais, fazendo jus à prorrogação do período de graça e aparentemente teve a cessação, sem justa causa, de seu vínculo como cuidadora de idosos, podendo prorrogar por até 36 meses a sua qualidade de segurado. b) carência A carência constitui-se no número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências (art. 24 da Lei nº 8.213/91).

Para o benefício de aposentadoria por invalidez, o artigo 25, inciso I, do PBPS (Plano de Benefícios da Previdência Social) exige 12 contribuições mensais, com a ressalva de que há dispensa da carência para determinadas contingências, tais como acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, tais como tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose aquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Page (osteíte deformante), AIDS, contaminação por radiação e Hepatite C (artigos 26 e 151 do PBPS).

Assim, considerando os termos do artigo 24 da Lei nº 8.213/91, o qual define período de carência como número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício, conclui-se que o autor possui doze contribuições, pelo que também resta preenchido este requisito. c) incapacidade total e permanente ao exercício de atividade profissional Para que o segurado tenha direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, deve-se constatar uma incapacidade permanente, isto é, a parte autora deve estar impossibilitada de exercer a mesma ou qualquer outra atividade que lhe garanta a subsistência.

No que tange à pretensão deduzida, tem-se que o benefício de auxílio-doença tem previsão no artigo 59 da Lei 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) período de carência exigido por lei; e c) incapacidade temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. Por outro lado, o benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991, exigindo também o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) período de carência exigido em lei; e c) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Com relação à existência de doença incapacitante, seja total ou permanente ou temporária, observo que o perito médico nomeado pelo Juízo concluiu no laudo pericial judicial de Id 17647581, bem como nas complementações de Id 24180171, que a parte sofre de problemas ortopédicos e depressão, não apresentando, entretanto, incapacidade laborativa no momento da perícia. O laudo pericial relatou que após o exame clínico realizado e avaliação de exames e laudos médicos e tempo adequado de tratamento, contatou-se que a mesma não é incapacitante no momento.

Contudo, no laudo pericial (Id 17647181) há informação da própria autora de que continuaria na fila para operar o braço, mas aos exames clínicos não se constatou indicação atual de cirurgia. Segundo a perita: “A Autora é portador de depressão/ lombalgias /dor ombro /senilidade, realizando tratamento ambulatorial responde ao tratamento com medicações nega internações recentes, doença estável não apresentou gravidade ou evolução, doença poderá ser tratada e acompanhada concomitante a sua atividade laboral.

A doença faz parte de lombalgia doença osteopáticas, degenerativas não apresentaram evolução ou gravidade da doença, apareceram independente que ative seu labor, foi realizado consultas anteriores e proposto tratamento de forma cínica medicamentosos com analgésicos e reabilitação fisioterápica. Foram realizados exames clínicos e físicos de seus membros superiores e inferiores onde estes apresentaram se normais, musculaturas compatíveis a idade, força muscular preservada, ausência de atrofias musculares exame este compatível com capacidade laborativa.

Sua avaliação psíquica e neurológica encontram dentro dos padrões normais. Encontra com independência de todas as atividades, sem qualquer ajuda externa, consegue locomover, banhar, cuida da própria aparência, em comparação a uma pessoa hígida da mesma faixa etária. Dessa forma com o que há de disponível para a análise não há como caracterizar incapacidade laboral e para atividades habituais. Portanto as patologias da Autora não caracterizam incapacidade laborativa habitual atual”.

A perícia médica baseou-se em exames e laudos apresentados pela parte autora. Ora, é de conhecimento comum que muitas pessoas sofrem de doenças ortopédicas e psiquiátricas que controlam a doença com medicamentos e fisioterapia. Também é certo que essas patologias, dependendo de sua gravidade, podem levar à incapacidade laborativa. Assim, ninguém mais adequado do que o perito médico para avaliar a gravidade da doença que, neste caso, foi constatada como não-incapacitante.

Por fim, ressalto que a perícia médica elaborada por perito nomeado do juízo possui a presunção de legitimidade e imparcialidade, só podendo ser afastada por suspeita de parcialidade de seu realizador, ou por incidente de falsidade. Ademais, no laudo questionado, o perito consignou a existência de enfermidade, mas que não é suficiente para gerar uma incapacidade laborativa no paciente, uma vez que ele pode exercer toda e qualquer atividade laborativa, compatível com sua idade e sexo.

Ressalte-se que o fato do laudo realizado no feito em trâmite na Justiça Estadual ter constatado incapacidade parcial não infirma as conclusões ora expostas neste laudo, tanto que a parte autora recebeu auxílio-doença até 2015. Contudo, dada as conclusões da perícia médica realizada na Justiça Estadual, inclusive por médico credenciado como perito judicial no âmbito desta Justiça Federal tenho que é preciso tecer algumas considerações.

No laudo de Id 44730517, realizado em 06 de dezembro de 2017, o perito informa que a parte autora foi submetida a cirurgia de punho em 01/07/2015, quando ainda detinha a qualidade de segurada, sendo que estaria aguardando tratamento cirúrgico para o ombro direito. Disse que no momento da perícia haveria incapacidade total e temporária, com recomendação de reavaliação para 180 dias após a cirurgia. Fixou, ainda, a incapacidade da autora na data de 26/08/2014, anteriormente ao suposto acidente de trabalho (ocorrido em 28/10/2014), o que levou o juiz estadual a extinguir sua ação por ausência de nexo com o acidente de trabalho.

Ademais, como já referido, é obvio que nas patologias que acometem a parte autora há casos de remissões e agravamentos, sendo que no período analisado pela perícia deste feito não prova de incapacidade. Mas para o período analisado pela perícia realizada na Justiça Estadual havia incapacidade, como então constatado. Nestas circunstâncias, tendo em vista os motivos do indeferimento da ação na Justiça Estadual, não há óbice para que se reconheça a incapacidade pretérita da parte autora, muito embora atualmente não mais esteja incapacitada.

Assim, atento ao que consta dos autos, tenho que é possível reconhecer o direito da parte autora a receber novo auxílio-doença a partir de 01/07/2015 (quando fez cirurgia no punho), até 180 dias após o laudo pericial judicial realizado na Justiça Estadual, ou seja, até 06 de junho de 2018. Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno o INSS nos seguintes termos: Tópico síntese do julgado (Provimento 69/2006): Nome do(a) segurado(a): MARIA DA CONCEIÇÃO GOMES RUELA Nome da mãe: Almerinda Teodoro Gomes Data de nascimento: 04/10/1959 CPF: 080.***.***-00 RG: 18.520.074-6 SSP/SP NIT: 1.139.875.408-5 Endereço do segurado: Rua Alcino Couto, nº 105, Parque Alexandrina, Presidente Prudente/SP Benefício concedido: Auxílio-Doença DIB: 01/07/2015 (data da cirurgia no punho) / DCB: 06/06/2018 (180 dias após a perícia médica) Data do início do pagamento: com o trânsito em julgado Renda Mensal Inicial (RMI): a ser calculada pela Autarquia Renda Mensal Atual (RMA): a ser calculada Fica o INSS condenado, outrossim, ao pagamento das diferenças apuradas entre os valores devidos e os efetivamente pagos à parte autora, com juros de mora (a partir da citação) e correção monetária, nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, tudo a ser apurado em futura liquidação de sentença, nos termos do Código de Processo Civil.

Ressalto que os atrasados devem ser pagos somente com o trânsito em julgado desta sentença. Condeno o réu, outrossim, ao pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 10% (dez por cento) do montante das prestações vencidas, na forma da Súmula nº 111 do E. STJ, corrigidas monetariamente. Sem custas, em face de concessão da gratuidade da Justiça e por ser o INSS delas isento. Sentença não sujeita a reexame necessário.

P.

I. PRESIDENTE PRUDENTE, 12 de março de 2021.