5011924-67.2019.4.03.6100

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011924-67.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: CORUS - ARMAZENAGEM, LOGISTICA, TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA - EPP Advogado do(a)

APELADO: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011924-67.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CORUS - ARMAZENAGEM, LOGISTICA, TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial, a manter a sentença que concedeu a segurança, para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta- CPRB, bem como para autorizar a restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos.

Alega a embargante, em síntese, que o julgado incidiu em omissão quanto: a) à não extensão ao ISS das decisões proferidas no Tema 69 do E.STF e no Tema 994 do E.STJ; b) à impossibilidade de transposição do conceito constitucional de faturamento (como sedimentado no Tema

69) ou de receita bruta anteriormente à EC nº 20/1998 (Tema 110), à hipótese de contribuição previdenciária substitutiva - CPRB, à qual, por se tratar de benefício fiscal ou regime facultativo favorecido ao contribuinte, deve ser aplicado o conceito amplo de receita bruta; c) à natureza de benefício fiscal facultativo da contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta, que importa em expressiva renúncia fiscal e, assim, exige o conceito legal de receita bruta previsto na Lei nº 12.973/2014; d) ao fato de que a exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB levaria ao reconhecimento da inconstitucionalidade da própria Lei nº 12.546/2011, por afronta ao disposto no art. 150, §6º, da Constituição Federal c/c o art. 14 da Lei Complementar nº 101/2000, restabelecendo-se a tributação pela folha de salários e não pela receita líquida ou receita bruta sem a inclusão do ISS.

Afirma, também, haver desvirtuamento do instituto da compensação em sede mandamental, o qual deve restringir-se a parcelas recolhidas a partir da data de impetração e não retroagir até o limite delimitado pela prescrição. Afirma, ainda, a impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado da presente ação, bem como a impossibilidade de compensação com outros tributos administrados pela RFB.

A impetrante apresentou contrarrazões.

É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011924-67.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CORUS - ARMAZENAGEM, LOGISTICA, TRANSPORTE E DISTRIBUICAO LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): O ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações (em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de precedentes).

No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis.

Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento buscando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada.

O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). HÁ firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp 734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp 1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015.

No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020, e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB. Em regra, os tributos exigidos de pessoas jurídicas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos.

Tenho convicção de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram a mesma receita (art. 195, I, “b”, da Constituição, e art. 110 do CTN, Súmula 258 do extinto E.TFR, e Súmula 94 do E.STJ), de modo que exclusões sem autorização legal os converte em modalidade de lucro, além de a exigência de uma contribuição sobre a outra (incluindo o “cálculo por dentro”) representar legítimo plus no financiamento solidário de um mesmo sistema de seguridade social pública.

Porém, a prestação jurisdicional tem vinculação jurídica ao sistema de precedentes, razão pela qual foi necessário seguir a orientação até então firmada pelos tribunais extremos (notadamente o que parecia ser a ratio decidendi do Tema 69, julgado pelo E.STF, e o conteúdo do Tema 994, pronunciado pelo E.STJ). Exatamente pelos mesmos motivos, torna-se imperativo, agora, acolher o decidido pelo E.STF no Tema 1048, segundo o qual a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.

Assim, em vista do conteúdo da Tese firmada pelo E.STF no Tema 1048, e de sua própria ratio decidendi, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável ao caso dos autos a orientação do Tema 69 do mesmo c.Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema

69. No caso dos autos, o pedido é para exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta-CPRB, de modo que deve ser aplicado o Tema 1048 decidido pelo E.STF. É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração. Desse modo, considerando a modificação do julgamento em relação à inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB, forçoso reconhecer a improcedência do pleito deduzido no presente mandamus, bem como a sucumbência da parte impetrante, sendo incabível a fixação de honorários advocatícios.

Restam, portanto, prejudicadas as alegações fazendárias acerca da compensação. Assim, conheço de parte dos presentes embargos e, nessa parte, lhes dou provimento para prover a apelação da União Federal e a remessa oficial, a reconhecer devida a inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta-CPRB, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. E.STF, TEMA 1048. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. - Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento buscando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada.

O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 09/06/2020, e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, no Tema 1048, o E.STF concluiu que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB porque sua exclusão ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.

O feito sub judice trata de pedido para exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta-CPRB, e, assim, em vista da ratio decidendi derivada do julgamento do E.STF no Tema 1048, sem expressa autorização legal não é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável a orientação do Tema 69 do mesmo c.Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema

69. - É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração, restando prejudicadas as alegações fazendárias sobre a compensação. - Embargos de declaração providos, na parte em que conhecidos. Apelação da União Federal e remessa oficial providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, conhecer de parte dos embargos de declaração e, nessa parte, lhes dar provimento para prover a apelação da União Federal e a remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.