5011925-23.2017.4.03.6100

5. Embora tenha o contribuinte formulado manifestação de inconformidade, o Fisco afastou a arguição de nulidade e reafirmou inexistente a comprovação dos créditos, asseverando que a DCTF retificadora restou protocolada em 01/12/2009, após envio da notificação do Despacho Decisório 849774073, de 23/10/2019, impugnado nos autos. Tal decisão foi mantida pelo CARF, que rejeitou recurso voluntário do contribuinte, negando, ainda, seguimento ao recurso especial de divergência.

6. Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, reiteradamente rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco.

7. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.

8. Apelação desprovida. Os embargos declaratórios opostos pela parte autora foram rejeitados. Contrarrazões. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido.

É o relatório.

Decido. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA A parte autora interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, tidos por violados os arts. 156, II, e 170 do CTN, e o art. 74 da Lei 9.430/96. Defende a impossibilidade do indeferimento do pedido de compensação em face de erro formal no preenchimento de DCTF, retificada no prazo para a manifestação de inconformidade também apresentada, na forma do Parecer COSIT RFB 02/15.

O julgado restou assim decidido: “(...) a perícia judicial concluiu, em linha com decisões administrativas, que não houve efetiva comprovação do direito creditório alegado, nem mesmo após a apresentação de DCTF Retificadora, sendo ônus do contribuinte que busca a compensação entre débitos próprios com créditos tributários, e do qual o apelante não se desincumbiu. Não basta, portanto, afirmar, como fez o perito a princípio, que o valor declarado na DCTF Retificadora basta à quitação de débito apurado se, diante da não homologação da compensação e da suscitação de discussão judicial sobre as decisões administrativas proferidas, o contribuinte não provar, na perícia judicial determinada, que a declaração contida na DCTF Retificadora procede.

Se o intento é anular as decisões de não homologação, alegando existirem créditos suficientes à quitação do débito apurado, deve o contribuinte provar o fato constitutivo do direito alegado, precisamente a correção e a exatidão contábil dos valores retificados por DCTF, o que não se fez administrativamente e, tampouco, judicialmente como evidenciado após os esclarecimentos ao perito formulados pelo Juízo.

É certo, portanto, na linha do exposto na sentença, que mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996”. Não comprovada a veracidade dos créditos a partir do conjunto probatório previsto nos autos, inclusive com produção de perícia, eventual reforma dessa conclusão exige o reexame daquele conjunto, fazendo incidir o óbice contido na Súmula 07 do STJ.

Nesse teor: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça se encontra no sentido de permitir a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo.

2. No caso dos autos, foi dado parcial provimento ao Recurso Especial das ora agravadas para reconhecer seu direito à compensação/restituição, nos termos da jurisprudência citada, condicionado tal direito ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, à prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro.

3. Não se pode conhecer da alegação do ora agravante de que "não foi realizada a comprovação de que não houve repasse financeiro para terceiro, como disposto no art. 166 do CTN, de forma que, em consequência, não pode ser conferido o direito à compensação" (fl. 944, e-STJ), tendo em vista que tal questão não foi analisada pela instância de origem, o que atrai a incidência da Sumula 211/STJ. Ademais, a análise da matéria demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não é viável em Recurso Especial, ante a Súmula 7/STJ.

4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 2065805 / DF / STJ – Segunda Turma / Min. HERMAN BENJAMIN / 11.09.2023) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS NA VIA ADMINISTRATIVA. NÃO VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA

DECISÃO

RECORRIDA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de cumprimento de sentença proferida em Mandado de Segurança, objetivando a restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuições previdenciárias incidente sobre "horas extras" e "terço constitucional de férias". Na sentença julgou-se o pedido extinto, por falta de interesse de agir, ante a constatação de que o título não previa a compensação via judicial mediante precatório e sim a compensação administrativa, sob crivo da Fazenda Nacional.

No Tribunal a quo a sentença foi mantida.

II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

III - Conforme entendimento pacífico desta Corte "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.]

IV - A Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Como se vê, a sentença extraída do Processo nº 0015226-04.2009.4.05.8100 expressamente restringiu seus efeitos ao reconhecimento do direito de os substituídos realizarem a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637/2002, .[...] ressalvando-se ao Fisco a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar [...].

Verifica-se que ,o título judicial apenas declara o direito à compensação entre créditos na via administrativa cuja iniciativa e realização fica sob responsabilidade do contribuinte, sujeito, porém ao controle posterior . Portanto, mostram-se e procedimento administrativo prévios, não pelo Fisco dispensáveis a intervenção judicial cabendo a este juízo substituir a autoridade fiscal nas atividades de controle e fiscalização que lhe são atribuídas. [...]"

V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

VI - Esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.

VII - Conforme entendimento desta Corte, não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado.

Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.234.093/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 3/5/2018; AgInt no AREsp 1.173.531/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018.

VIII - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

IX - E aqui, cumpre asseverar que a alegação de que o julgado violaria o Tema repetitivo 228/STJ, é importante mencionar que no caso daqueles autos, se referia a ação de conhecimento ordinária, enquanto o presente caso se trata de ação de mandado de segurança e, além disso e principal, consta no título formado no mandamus, limitação quanto a possibilidade de compensação (somente na via administrativa).

X - Tal limitação não foi ao tempo e modo desconstituída, formando-se a coisa julgada também sobre a forma como se daria a compensação. Rever a questão da interpretação do conteúdo do título judicial, em sede de recurso especial, esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ.

XI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 2268693 / CE / STJ – Segunda Turma / Min. FRANCISCO FALCÃO / 09.10.2023) Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA A parte autora interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, entendido como violado o art. 145, § 1º, da CF. Defende que o indeferimento da compensação afasta a incidência tributária da realidade material e da capacidade contributiva.

O STF tem jurisprudência consolidada no sentido de que os temas envolvendo a compensação de débitos tributários perpassam necessariamente pelo exame da legislação tributária, não guardando afronta direta ao texto constitucional: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IRPJ. RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. SALDO NEGATIVO. COMPENSAÇÃO COM DÉBITO DO PRÓPRIO IMPOSTO APURADO EM EXERCÍCIO PRETÉRITO.

LEI Nº 9.430/96. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. PROVIDÊNCIA VEDADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que manteve sentença denegatória da segurança.

2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Precedentes.

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1.459.239 / STF – Pleno / Min. LUÍS ROBERTO BARROSO / 04.12.2023) Embargos de declaração em embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Repetição de indébito. Compensação. Juros e correção monetária. Matérias infraconstitucionais. Competência das instâncias ordinárias.

1. As questões atinentes à interpretação da legislação que define a prescrição, a correção monetária, os juros, o direito à compensação e a fixação exata do montante a que o contribuinte tem direito em cada caso concreto possuem nítido caráter infraconstitucional ou dependem do exame de provas.

2. Agravo regimental não provido. (ARE 1.360.319 ED-ED / STF – Primeira Turma / Min. DIAS TOFFOLI / 16.05.2022) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS REFERENTES AO RECOLHIMENTO MENSAL POR ESTIMATIVA. VEDAÇÃO. ARTIGO 74, § 3º, IX, DA LEI 9.430/1996, INCLUÍDO PELO ARTIGO 6º DA LEI 13.670/2018.

CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE, SE EXISTENTE, SERIA APENAS INDIRETA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. REMESSA AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (RE 1.356.271 – Tema 1.197 / STF – Pleno / Min. LUIZ FUX / 17.02.2022) O recurso tem impedimento ainda no teor da Súmula 279 do STF, pois o exame do suposto rompimento da capacidade contributiva exige o reexame das provas trazidas aos autos.

Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 21 de fevereiro de 2024.

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

TIM S/A

Advogados

ERNESTO JOHANNES TROUW (OAB 121095/RJ), FABIO FRAGA GONCALVES (OAB 117404/RJ)

Órgão

6ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

TIM CELULAR S.A.

Advogados

ERNESTO JOHANNES TROUW (OAB 121095/RJ), FABIO FRAGA GONCALVES (OAB 117404/RJ)

4. A mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996.

5. Embora tenha o contribuinte formulado manifestação de inconformidade, o Fisco afastou a arguição de nulidade e reafirmou inexistente a comprovação dos créditos, asseverando que a DCTF retificadora restou protocolada em 01/12/2009, após envio da notificação do Despacho Decisório 849774073, de 23/10/2019, impugnado nos autos. Tal decisão foi mantida pelo CARF, que rejeitou recurso voluntário do contribuinte, negando, ainda, seguimento ao recurso especial de divergência.

6. Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, reiteradamente rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco.

7. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.

8. Apelação desprovida." Alegou-se omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) inadmissível a cobrança de tributos indevidos por mero erro na prestação de informações ao Fisco, sob pena de ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da verdade material; (2) em ofensa aos princípios da verdade real, da formalidade moderada e da vedação ao enriquecimento ilícito, desconsiderou a impossibilidade de que mero erro formal no preenchimento da DCTF gere débito tributário; (3) in casu, “a DCTF que demonstra a plena existência dos créditos identificados na PER/DCOMP é amplamente capaz de demonstrar o seu direito”, requerendo-se, neste ato, a produção de prova pericial; e (4) há necessidade de menção expressa aos artigos 156, II, do CTN; 5º, XXXV, e 145, § 1º, da CF.

Apresento o feito em mesa para julgamento (artigo 1.024, § 1º, CPC).

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011925-23.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.

08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: TIM CELULAR S.A. Advogados do(a) APELANTE: FABIO FRAGA GONCALVES - RJ117404-A, ERNESTO JOHANNES TROUW - RJ121095-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e fundamentadamente, que, mesmo após perícia judicial, não restou comprovado o direito creditório apontado em DCTF e DCOMP, cabendo ao contribuinte tal ônus, do qual não se desincumbiu na espécie.

Destacou-se, inclusive, que para tal demonstração, foi solicitada à embargante a juntada do Livro Diário e Razão Contábil que, porém, não foi atendida. Realmente, consignou o acórdão, expressamente e com respaldo jurisprudencial, que: "Não basta, portanto, afirmar [...] que o valor declarado na DCTF Retificadora basta à quitação de débito apurado se, diante da não homologação da compensação e da suscitação de discussão judicial sobre as decisões administrativas proferidas, o contribuinte não provar, na perícia judicial determinada, que a declaração contida na DCTF Retificadora procede.

Se o intento é anular as decisões de não homologação, alegando existirem créditos suficientes à quitação do débito apurado, deve o contribuinte provar o fato constitutivo do direito alegado, precisamente a correção e a exatidão contábil dos valores retificados por DCTF, o que não se fez administrativamente e, tampouco, judicialmente como evidenciado após os esclarecimentos ao perito formulados pelo Juízo.

É certo, portanto, na linha do exposto na sentença, que mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996. [...] Importa frisar que, ao contrário do alegado, não se trata de mero erro formal de preenchimento de declaração do contribuinte, mas de falta de comprovação da materialidade de créditos declarados, apesar das várias oportunidades dadas ao contribuinte para a demonstração pertinente.

Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, de forma reiterada, rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco." Logo, concluiu o acórdão que "não subsiste, portanto, a alegação de nulidade das decisões administrativas, na medida em que, suscitada na via judicial a validade da compensação, o contribuinte não produz a prova do fato constitutivo do direito alegado, como apontou, expressamente, o perito judicial e a sentença".

Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 156, II, do CTN; 5º, XXXV, e 145, § 1º, da CF), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROBAÇÃO DOS CRÉDITOS. DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e fundamentadamente, que, mesmo após perícia judicial, não restou comprovado o direito creditório apontado em DCTF e DCOMP, cabendo ao contribuinte tal ônus, do qual não se desincumbiu na espécie. Destacou-se, inclusive, que para tal demonstração, foi solicitada à embargante a juntada do Livro Diário e Razão Contábil que, porém, não foi atendida.

3. Realmente, consignou o acórdão, expressamente e com respaldo jurisprudencial, que: "Não basta, portanto, afirmar [...] que o valor declarado na DCTF Retificadora basta à quitação de débito apurado se, diante da não homologação da compensação e da suscitação de discussão judicial sobre as decisões administrativas proferidas, o contribuinte não provar, na perícia judicial determinada, que a declaração contida na DCTF Retificadora procede.

Se o intento é anular as decisões de não homologação, alegando existirem créditos suficientes à quitação do débito apurado, deve o contribuinte provar o fato constitutivo do direito alegado, precisamente a correção e a exatidão contábil dos valores retificados por DCTF, o que não se fez administrativamente e, tampouco, judicialmente como evidenciado após os esclarecimentos ao perito formulados pelo Juízo.

É certo, portanto, na linha do exposto na sentença, que mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996. [...] Importa frisar que, ao contrário do alegado, não se trata de mero erro formal de preenchimento de declaração do contribuinte, mas de falta de comprovação da materialidade de créditos declarados, apesar das várias oportunidades dadas ao contribuinte para a demonstração pertinente.

Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, de forma reiterada, rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco."

4. Logo, concluiu o acórdão que "não subsiste, portanto, a alegação de nulidade das decisões administrativas, na medida em que, suscitada na via judicial a validade da compensação, o contribuinte não produz a prova do fato constitutivo do direito alegado, como apontou, expressamente, o perito judicial e a sentença".

5. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração.

6. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 156, II, do CTN; 5º, XXXV, e 145, § 1º, da CF), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

7. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

8. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: TIM CELULAR S.A. Advogados do(a) APELANTE: FABIO FRAGA GONCALVES - RJ117404-A, ERNESTO JOHANNES TROUW - RJ121095-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, discute-se a não homologação de pedido de compensação de IRRF, CIDE, PIS Importação e COFINS Importação com débitos de COFINS anos-calendário 2006 e 2007 (PA 10480.915736/2009-29), por não comprovação do crédito indicado pelo contribuinte que teria sido utilizado na quitação de outros débitos próprios, com questionamento, ainda, da multa aplicada.

Consta dos autos, a propósito, que o contribuinte requereu compensação (DCOMP 02066.64875.180607.1.3.04-7737) de débitos de COFINS de maio/2007 com créditos de CIDE de janeiro/2005, no valor original de R$ 20.433,82 (ID 209885722, f. 2/6). Tais créditos originaram-se de DCTF Retificadora, protocolada em 01/12/2009, apurando o débito de R$ 83.109,22, a título de CIDE – Remessas ao Exterior, em correção à DCTF original entregue em 07/03/2005, em que apurado o valor de R$ 102.169,14, relativo ao período de janeiro/2005.

Para solução da causa foi realizada perícia judicial em que o perito afirmou que o saldo de CIDE declarado seria suficiente à quitação do débito de COFINS. Entretanto, solicitada a juntada do Livro Diário e Razão Contábil para calcular a efetiva existência e suficiência dos créditos apontados, o contribuinte não atendeu ao pedido do perito, o que inviabilizou o respectivo exame. Por relevante, cumpre transcrever a manifestação pericial no ponto (ID 209887547, f. 1): “[…] A Autora apresentou DCTF Original, referente ao mês de janeiro de 2005, com CNPJ n° 02.***.***/0001-00 (sucedida por incorporação), na data de 07/03/2005, com débito da CIDE – Remessas ao Exterior no código de receita n° 8741, na importância de R$ 102.169,14 (cento e dois mil, cento e sessenta e nove reais e quatorze centavos), recolhido com o DARF, na data de 15/03/2015 […] Transmitiu, na data de 20/06/2006, a DCTF retificadora a fim de informar o novo valor da CIDE calculado para janeiro de 2005: […] O novo valor de R$ 103.543,04 foi recolhido através de DARFs abaixo especificadas no valor principal de R$ 53,32 + R$ 70,44 + R$ 259,10 + R$ 991,04 e R$ 102.169,14, como segue: […] Abstendo-se quanto ao mérito, e considerando a DCTF Retificadora transmitida em 20/06/2006, no valor de R$ 103.543,04, referente a CIDE – Remessas ao Exterior, recolhida através de DARFs na data de 15/02/2005, bem como a DCTF Retificadora de 01/12/2009, emitida após o despacho decisório, em que informa o valor da CIDE para janeiro de 2005 de R$ 83.109,22, o saldo negativo de CIDE apurado, é suficiente para quitar o débito de COFINS oriundo do Processo Administrativo n° 10480.915736/2009-29, por meio do instituto da compensação. […]” (g.n.) Determinado pelo Juízo o esclarecimento quanto: “i) qual é o valor efetivamente devido pela empresa autora a título de CIDE no período supramencionado, com base nos documentos juntados aos autos; e ii) considerando o valor obtido, se eventual saldo negativo é suficiente para a compensação objeto da DCOMP nº 02066.64875.180607.1.3.04-7737”, manifestou-se o “expert” nos seguintes termos (ID 209887578, f. 1): “[…] No despacho decisório nº 849774073, de 23/10/2009, instrumento por meio do qual a Administração Tributária realiza a análise inicial do pedido de restituição/compensação, não foi homologada a PER/DCOMP n° 02066.64875.180607.1.3.04-7737, no valor de R$ 20.433,82, uma vez que a confissão de dívida na DCTF, de 07/03/2005, no montante de R$ 102.169,14 havia sido integralmente utilizado para quitação de respectivo débito da Autora, não restando, portanto, crédito disponível para compensação do débito informados na referida PER/DCOMP. […] O débito descrito na DCTF Retificadora, no total de R$ 83.109,27, somente foi transmitido em 01/12/2009, após a emissão do despacho decisório nº 849774073, de 23/10/2009, razão pela qual não foi considerado. […] Diante do indeferimento da compensação no Despacho Decisório, em razão da autora não ter cumprido as formalidades para que a compensação fosse reconhecida nem comprovado a existência de crédito, o Fisco não reconheceu como válida a compensação do valor de R$ 27.597,92, referente a COFINS, do período de apuração de maio 2007, e permaneceu em cobrança, dando origem ao processo administrativo 10480-915.736/2009-29 até originar a inscrição na Dívida Ativa nº 80.6.17.00425298. […] Considerando o valor da DCTF de R$ 102.169,14 não houve apuração saldo negativo a título de CIDE, para a compensação objeto da DCOMP nº 02066.64875.180607.1.3.04- 7737, no montante de R$ 27.597,52, referente à COFINS, do período de apuração

01- 05/2007, com vencimento para 20/06/2007.” (g.n.) Considerando insuficientes os esclarecimentos, o Juízo novamente instou o perito a proceder à “averiguação da existência de direito creditório (...) necessário que o Sr. Perito calcule e informe, de acordo com a documentação contábil da empresa, qual seria o valor efetivamente devido a título de 'CIDE - Remessas ao Exterior' em relação ao período de apuração em janeiro/2005, e não apenas quais foram os valores declarados pela autora em suas DCTF”, sobreveio nova manifestação do perito (ID 209887594, f. 1): “[…] Item i) O valor devido de "CIDE – Remessas ao Exterior" relativo ao período de apuração de janeiro/2005, com base na documentação contábil da empresa é de R$ 102.169,14.

Esse valor consta no Balancete apresentado de janeiro/2005, em “Excel” pela Autora à perícia, como segue: […] Em termos fiscais, pode-se afirmar que o montante de R$ 102.169,14 foi devidamente informado através da DCTF, de 07/03/2005, o que significa uma confissão de dívida. […] Conquanto, tenha a perícia solicitado no Termo de Diligência que a Autora apresentasse o Livro Diário e Razão Contábil, que consiste na análise das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas, os registros contábeis não foram apresentados, motivo o qual não foi possível a validação do saldo negativo de CIDE.

Portanto, do ponto de vista contábil, que consiste na análise e validação dos valores lançados nos balancetes e razão contábil, desde que o Livro Diário contenha as formalidades legais intrínsecas e extrínsecas, não foi possível apurar saldo negativo de CIDE, para a compensação da DCOMP nº 02066.64875.180607.1.3.04-7737.” (g.n.) Portanto, a perícia judicial concluiu, em linha com decisões administrativas, que não houve efetiva comprovação do direito creditório alegado, nem mesmo após a apresentação de DCTF Retificadora, sendo ônus do contribuinte que busca a compensação entre débitos próprios com créditos tributários, e do qual o apelante não se desincumbiu.

Não basta, portanto, afirmar, como fez o perito a princípio, que o valor declarado na DCTF Retificadora basta à quitação de débito apurado se, diante da não homologação da compensação e da suscitação de discussão judicial sobre as decisões administrativas proferidas, o contribuinte não provar, na perícia judicial determinada, que a declaração contida na DCTF Retificadora procede. Se o intento é anular as decisões de não homologação, alegando existirem créditos suficientes à quitação do débito apurado, deve o contribuinte provar o fato constitutivo do direito alegado, precisamente a correção e a exatidão contábil dos valores retificados por DCTF, o que não se fez administrativamente e, tampouco, judicialmente como evidenciado após os esclarecimentos ao perito formulados pelo Juízo.

É certo, portanto, na linha do exposto na sentença, que mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996. Cabe ressaltar que, embora tenha o contribuinte formulado manifestação de inconformidade, o Fisco afastou a arguição de nulidade e reafirmou inexistente a comprovação dos créditos (ID 209887508, f. 2/8), asseverando que a DCTF retificadora restou protocolada em 01/12/2009, após o envio da notificação do Despacho Decisório 849774073, de 23/10/2019, impugnado nos autos (ID 209885723, f. 2).

Tal decisão foi mantida pelo CARF, que rejeitou recurso voluntário do contribuinte (ID 209887508, f. 12/17), negando, ainda, seguimento ao recurso especial de divergência (ID 209887508, f. 19/21). Importa frisar que, ao contrário do alegado, não se trata de mero erro formal de preenchimento de declaração do contribuinte, mas de falta de comprovação da materialidade de créditos declarados, apesar das várias oportunidades dadas ao contribuinte para a demonstração pertinente.

Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, de forma reiterada, rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco.

Neste sentido, aliás, a jurisprudência da Turma: AI 5029479-30.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 28/04/2021: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. PAGAMENTO A MAIOR. DCTF-RETIFICADORA. COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL DO DIREITO CREDITÓRIO. PROBABILIDADE DO DIREITO AUSENTE.

1. A concessão de tutela de urgência para reconhecimento de crédito de PIS decorrente de suposto pagamento a maior, em março/2005, e homologação de compensação com PIS, de agosto/2005, declarada em PER/DCOMP, não prescinde do exame de extensa e complexa documentação fiscal e contábil, sendo tal cognição inviável em sede liminar e antecipada, não cabendo ao Juízo e tampouco ao Tribunal adentrar na análise de lançamentos, notas fiscais e registros contábeis para apurar e concluir o que seja quanto às receitas créditos e débitos em discussão, assim como regularidade, ou não, de DACON e da DCTF-retificadora.

2. O fato de eventualmente ter sido genérica a contestação, como alegado, não exime a comprovação dos requisitos, pela agravante, para a tutela de urgência, o que não se fez, dado que a argumentação exposta é baseada na exigência de análise e conferência de extensa e complexa documentação fiscal e contábil que, anteriormente, inclusive, conduziu a que o próprio contribuinte, segundo alegado, incorresse em erro na apuração que redundou na inexistência do crédito para efeito de sustentar a alegação de pagamento indevido e compensação regular de crédito tributário.

3. Como se observa, não se trata de direito aferível de plano, cujo reconhecimento possa ser antecipado somente com base em narrativa da procedência do pedido, sem análise da documentação para a qual se faz necessária a concorrência de conhecimento ou manifestação técnica específica nos autos. O Juízo e o Tribunal devem apreciar o direito a partir de fatos em relação aos quais não haja controvérsia, o que não é o caso dos autos, ao menos para efeito da presente cognição.

4. A propósito, dispõe o artigo 373, I, CPC, que cabe à autora demonstrar o fato constitutivo de seu direito que, na espécie, refere-se ao direito creditório decorrente de suposto pagamento a maior em março/2005, sendo que, no caso, há decisão administrativa não-homologatória de compensação, por ter sido recolhido valor correto e não a maior ou indevido, segundo o declarado em DCTF, bem como indeferimento de recursos pela ausência de comprovação idônea de tais créditos, o que deve prevalecer ante a presunção de legitimidade dos atos administrativos até que, por análise própria e pertinente à natureza da controvérsia probatória, seja demonstrado o erro na análise fiscal.

5. Por fim, ausente probabilidade do direito, resta prejudicado o oferecimento de caução através de bem móvel, mesmo porque a suspensão da exigibilidade do crédito tributário exige garantias específicas e, caso se tratasse de antecipação de penhora, tal proposta sofreu resistência da Fazenda Nacional, em razão da natureza do bem, sem que tal aspecto da decisão agravada tenha sido especificamente impugnado a demonstrar que seja ilegal o indeferimento da providência.

6. Agravo de instrumento desprovido.” (g.n.) Não subsiste, portanto, a alegação de nulidade das decisões administrativas, na medida em que, suscitada na via judicial a validade da compensação, o contribuinte não produz a prova do fato constitutivo do direito alegado, como apontou, expressamente, o perito judicial e a sentença. A sentença é, assim, mantida na integralidade. Em razão da sucumbência recursal, condena-se a autora em verba honorária pelo decaimento nesta instância, a ser acrescida à originária, no equivalente a 10% do valor atualizado da causa, observados os critérios do grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido, em conformidade com o artigo 85, § 11, CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. NÃO-HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. PERÍCIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROBAÇÃO DOS CRÉDITOS. DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL.

1. Pleiteada compensação de COFINS de maio/2007 com CIDE de janeiro/2005, o contribuinte apontou crédito de R$ 20.433,82, em razão da retificação da DCTF, em 01/12/2009, que apurou redução do débito de CIDE, em janeiro/2005, de R$ 102.169,14 para R$ 83.109,22, gerando, então, o valor que seria suficiente à quitação da COFINS, o que, porém, não foi aceito pelo Fisco, que não homologou a compensação.

2. Embora o perito judicial tenha afirmado, inicialmente, que a retificadora gerou crédito suficiente para quitar o débito de COFINS, o contribuinte, após esclarecimentos determinados pelo Juízo, não apresentou a documentação contábil necessária à conferência dos valores constantes da DCTF Retificadora, de modo a respaldar os lançamentos realizados para efeito de compensação.

3. Ante o quadro documental existente, o perito judicial, em linha com as decisões administrativas, conclui no sentido de inexistir efetiva comprovação do direito creditório informado na PER-DCOMP e na DCTF Retificadora.

4. A mera declaração dos créditos sem efetiva comprovação da existência no conteúdo e na forma exigidas em lei, não é suficiente para demonstrar o direito creditório alegado e, em consequência, do direito à compensação nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 74 da Lei 9.430/1996.

5. Embora tenha o contribuinte formulado manifestação de inconformidade, o Fisco afastou a arguição de nulidade e reafirmou inexistente a comprovação dos créditos, asseverando que a DCTF retificadora restou protocolada em 01/12/2009, após envio da notificação do Despacho Decisório 849774073, de 23/10/2019, impugnado nos autos. Tal decisão foi mantida pelo CARF, que rejeitou recurso voluntário do contribuinte, negando, ainda, seguimento ao recurso especial de divergência.

6. Destarte, o contribuinte não apresentou qualquer elemento de prova da liquidez e certeza do crédito, somente a DCTF Retificadora desacompanhada de outros documentos capazes de evidenciar o conteúdo declarado, cabendo, como observado, a este o ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado face às decisões administrativas que, reiteradamente rejeitaram a compensação, não sendo desconstituída, assim, a presunção de legitimidade e veracidade, que milita a favor do Fisco.

7. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.

8. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

I. C. SÃO PAULO, 09 de dezembro de 2020.