PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012030-03.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: JOAO CANDIDO DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: ANTONIO MERCES DE SOUZA - SP355287 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Trata-se de ação de conhecimento, com trâmite segundo o procedimento comum e pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por JOÃO CÂNDIDO DA SILVA em ce do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão/restabelecimento de de benefício por incapacidade laborativa (NB 603.859.913-8), desde 23/10/2013, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros.
Em resumo, a parte alega que desde o ano de 2012 passou a sentir fortes dores nos membros superiores, sendo diagnosticada com tendinopatia do supra espinhal, também conhecida como síndrome do impacto, nos dois ombros, que o incapacitam para a atividade laborativa. Contudo, o INSS deixou de pagar o benefício requerido em 28/10/2013, sob o argumento de “inexistência de incapacidade laborativa”, perícia de 09/12/2013.
Alega, ainda, que moveu ação perante a justiça estadual (processo nº 1020757- 48.2014.8.26.0053), entendendo que estaria lesionado em decorrência do trabalho, inclusive teve tutela antecipada favorável. Todavia, após conclusão pericial que as lesões são de natureza degenerativa, não relacionadas ao exercício do trabalho (inexistência do nexo laboral), o pedido foi julgado improcedente, com a consequente cassação da tutela concedida.
Petição inicial instruída com documentos. Deferida a gratuidade da justiça, bem como prioridade de tramitação e deferida a realização de perícia médica prévia, designada para o dia 11/12/2021. Foi realizada a perícia e juntado o respectivo Laudo Médico Pericial. O perito foi intimado e complementou o laudo, respondendo aos quesitos formulados pelo Juízo. Na sequência, foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela para implantação de benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), em favor do autor.
A CEAB/DJ - INSS informou o cumprimento da decisão judicial, com implantação do NB 32/ 6404578623, DIB: 01/01/2012, DIP: 01/08/2022 RMI (R$): 2.520,78 (01/2012). O INSS foi citado e apresentou contestação, com impugnação ao laudo pericial e pedido de esclarecimentos ao perito. Requerendo, no mérito, a improcedência do pedido, com eventual observância da prescrição quinquenal. Convertido o julgamento em diligência, o perito foi intimado e complementou o laudo.
Após nova manifestação do INSS, o perito foi novamente intimado e respondeu aos quesitos complementares. O INSS requereu o reconhecimento da coisa julgada material e juntou documentos relativos ao processo nº 1020757-48.2014.8.26.0053 (que tramitou perante justiça estadual, que transitou em julgado em 28/05/2021. Após manifestação da parte autora e nada mais sendo requerido, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. Da inexistência de coisa julgada. De início, não merece acolhimento a alegação do INSS quanto à existência de coisa julgada em relação à decisão proferida em processo anterior (processo 1020757-48.2014.8.26.0053 – varas de acidentes do trabalho da Justiça Estadual), haja vista que a improcedência do pedido veiculado nos referidos autos decorreu da não confirmação de nexo causal ou concausal entre a lesão constatada e o exercício da atividade laborativa.
Logo, não há que se falar em existência de coisa julgada que impeça o autor de ajuizar nova demanda, objetivando a concessão de benefício por incapacidade de natureza previdenciária, não decorrente de acidente ou doença do trabalho. Inclusive, destaco que no processo 1020757-48.2014.8.26.0053 a situação de incapacidade total do autor para o trabalho, decorrente de limitação aos movimentos dos ombros, associada à sua idade avançada, foi confirmada por perícia médica (ID 350427067 - Pág. 260 - 262).
Da Prescrição. Considerando que, nos presentes autos, distribuídos em 04/10/2021, a parte autora pleiteia a concessão de benefício por incapacidade laborativa, desde 28/10/2013 (DER do NB 603.859.913-8), bem como que houve o ajuizamento de ação nesse sentido, perante a justiça estadual, no ano de 2014, cujo trânsito em julgado da sentença de improcedência, com fundamento na não configuração do nexo laboral, ocorreu somente em 25/05/2021 (ID 350427067 - Pág. 314), afasto a prescrição quinquenal, nos termos do art. 103, parágrafo único, Lei 8.213/91.
Da Fundamentação A Reforma da Previdência Social, introduzida pela Emenda Constitucional 103/2019, alterou a nomenclatura dos benefícios por incapacidade laborativa, por intermédio do artigo 201 da Constituição Federal, preferindo as expressões “incapacidade temporária ou permanente para o trabalho” aos termos patogênicos “doença” e “invalidez”. A medida atende uma adequação de conceitos, passando a adotar como referencial a incapacidade para o trabalho em si e não a deficiência ou situação incapacitante.
A antiga “aposentadoria por invalidez” foi substituída pela “aposentadoria por incapacidade permanente” e o “auxílio-doença deu lugar ao denominado “auxílio por incapacidade temporária.”in verbis: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; [...] O auxílio por incapacidade temporária encontra previsão e disciplina nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213/1991 e 71 a 80 do Decreto n. 3.048/1999, sendo devido ao segurado que, havendo cumprido carência, se legalmente exigida, ficar incapacitado para suas atividades habituais por mais de quinze dias consecutivos, como assim dispõe: Art. 59: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A concessão do benefício depende do cumprimento de quatro requisitos: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais, exceto para as moléstias arroladas no artigo 151 da Lei n. 8.213/1991, a incapacidade para as atividades habituais por período superior a quinze dias e a ausência de pré-existência da doença ou lesão, salvo na hipótese de agravamento. A aposentadoria por incapacidade permanente difere do auxílio por incapacidade temporária, em síntese, pela insuscetibilidade de reabilitação para qualquer atividade que garanta a subsistência do segurado, conforme disposto no artigo 42 da Lei n.8.213/91: Art. 42: A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente exige-se incapacidade total e permanente para qualquer atividade; para o auxílio por incapacidade temporária é suficiente a incapacidade para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias. JÁ o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (artigo 86 da Lei n.º 8.213/91).
O auxílio-acidente exige a qualidade de segurado e a redução da capacidade laboral, dispensando a carência, a teor do disposto no artigo 26, inciso I, da Lei 8.213/91. Nestes autos, a incapacidade total e permanente, decorrente de e tendinopatia do supra espinhal ou síndrome de impacto, além de bursite no ombro esquerdo, AVC e limitação dos movimentos, foi constatada em perícia médica judicial, realizada em 11/12/2021 (cf.
Laudo Pericial ID 187188757 e 255611555). A data de início da incapacidade foi fixada em janeiro de 2012. Concluindo o perito, in verbis: [...] A conclusão foi baseada na história clínica, no exame físico, nos documentos apresentados e nos anexados ao processo. O autor tem 71 anos. O autor está doente desde 2011. O autor está incapaz desde janeiro de 2012. O autor é portador de tendinopatia do supra espinhal ou síndrome de impacto, além de bursite no ombro esquerdo e AVC.
A profissão do autor é carpinteiro. Baseada nos fatos expostos e na análise de documentos conclui-se que o autor apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho. Não haverá melhora clínica e não tem condições de readaptação ou reabilitação. Os documentos apresentados no processo e nesta perícia confirmam a incapacidade total e permanente.[...] Em resposta aos quesitos, o perito informou que o autor está com saúde bem debilitada e reiterou que a incapacidade é total e permanente, com quadro irreversível, sem recuperação ou reabilitação e que não há necessidade de auxílio permanente de outra pessoa para as atividades diárias..
E, o perito comunicou que não é possível fazer o nexo causal entre lesões e o trabalho, transcrevo: [...]
3. Tem lesões no membro superiores que tem relação com acidente sofrido no trabalho? Resposta: Não temos como fazer nexo causal.
4. Exame médico de 24/02/2012 constatou tendinopatia do supra espinhal, também conhecida como síndrome do impacto, nos dois ombros, assim como constatado bursite no ombro esquerdo, estas lesões estão relacionadas com trabalho do autor? O trabalho contribuiu para o agravamento de forma direta? Concausa? Causa Contributiva? Ou Concorrente? Resposta: Sim. Não temos como fazer nexo causal. [...] Em complementação ao laudo o perito fez constar (ID 330084606): João Cândido da Silva, carpinteiro com longa trajetória profissional, enfrenta uma impugnação que contesta o laudo pericial judicial.
A impugnação levanta dúvidas sobre a veracidade do acidente de trabalho ocorrido em 2011, argumentando que uma ação anterior na Justiça Estadual foi julgada improcedente quanto a esse ponto. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) questiona se o autor já apresentava incapacidade total e permanente para qualquer atividade quando retornou ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) em 2012, especificamente para a supervisão que estava exercendo.
Apesar das contestações, os documentos médicos e relatos de João Cândido sustentam que o acidente em 2011 contribuiu significativamente para suas condições de saúde subsequentes, incluindo tendinopatia do supra espinhal, síndrome de impacto, bursite no ombro esquerdo e sequelas de AVC. A análise médica detalhada confirma sua incapacidade desde 2012, evidenciando a gravidade e a irreversibilidade de suas condições de saúde, que o impedem de realizar qualquer trabalho que envolva esforços físicos significativos ou movimentos repetitivos dos membros superiores.
Portanto, a impugnação destaca a necessidade de esclarecimentos adicionais sobre o acidente de trabalho e a avaliação da incapacidade na época do retorno ao RGPS, enquanto a defesa de João Cândido reforça a consistência das evidências médicas que comprovam sua condição incapacitante desde 2012 E, em resposta aos quesitos complementares do INSS, o perito informou, nestas palavras (ID 346461427): No meu laudo relatei que a sua doença é desde 2011 e a incapacidade desde janeiro de 2012.
HÁ no processo que o autor recebeu benefício até dezembro de 2013. A data da incapacidade foi determinada devido a um acidente em 14 de janeiro de 2012. Recebe benefício até 2013. Na perícia do INSS há o relato de ter tido ruptura completa do cabo longo do bíceps de difícil cicatrização. HÁ um atestado Dr Nelson Minoru em 29 de janeiro de 2012. HÁ também um atestado de incapacidade em 5 de marco de 2012.
HÁ exame de ressonância magnética confirmado a ruptura completa do tendão do bíceps em 14 de novembro de 2017. Em resposta aos quesitos complementares
1. HÁ no processo que o autor recebeu benefício até dezembro de 2013. A data da incapacidade foi determinada devido a um acidente em 14 de janeiro de 2012. Recebe benefício até 2013. Na perícia do INSS há o relato de ter tido ruptura completa do cabo longo do bíceps de difícil cicatrização. HÁ um atestado Dr Nelson Minoru em 29 de janeiro de 2012. HÁ também um atestado de incapacidade em 5 de marco de 2012.
HÁ exame de ressonância magnética confirmado a ruptura completa do tendão do bíceps em 14 de novembro de 2017.
2. HÁ o exame de 2017 de ressonância magnética que não a lesão permaneceu.
3. Não. Não sei explicar o que significa apto a demissão em fevereiro de 2012. A profissão de carpinteiro é impossível realizar com lesão completa do tendão.
4. Com o quadro de AVC a sua saúde complicou. E ratificou o laudo na íntegra. Portanto, com base no concluído pelo perito acerca do quadro de saúde do autor, verifico que restou caracterizada nestes autos situação de incapacidade laborativa total e permanente, desde janeiro de 2012. Destaco, neste ponto, que conforme decidido nos autos do processo nº 1020757-48.2014.8.26.0053, que tramitou na 2ª Vara de Acidentes do Trabalho da Comarca de São Paulo, com trânsito em julgado em 28/05/2021 (ID 350427067 - Pág. 314), foi afastado o nexo causal entre a patologia/lesão e o desempenho da atividade laborativa/acidente do trabalho (ID 350427067 - Pág. 283-294), in verbis: [...] Diante disso, frisa-se que para o autor fazer jus a qualquer benefício acidentário, não bastaria a existência de uma patologia/lesão, sendo indispensável, porém, que ela fosse decorrente do desempenho de sua atividade laboral/acidente do trabalho, o que não ocorreu.
Assim, impõe-se a inversão do julgado para o decreto de improcedência da ação, provendo-se o recurso autárquico para esse fim. [...] De outro giro, verifico satisfeito o requisito da qualidade de segurado na DII fixada pelo perito (janeiro/2012), pois consta do extrato CNIS (ID 121357787) que o último vínculo empregatício do autor, firmado com a empresa ENGEFORM ENGENHARIA LTDA., ocorreu no período de 14/02/2011 a 14/02/2012.
De igual modo, verifico o cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, ex vi artigo 25, I, Lei 8.213/91. Assim sendo, constatada situação de incapacidade total e permanente, verificada a qualidade de segurada e o cumprimento da carência, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data do requerimento administrativo formulado em 28/10/2013 (NB 603.859.913-8) Por fim, tendo sido a data de início da incapacidade fixada em data anterior ao início de vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, de 13/11/2019, o cálculo do benefício deve obedecer o regramento da data do fato gerador (13/02/2010), afastando assim, a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, no qual há um considerável decréscimo no valor do benefício.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ação, resolvendo o mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil), para condenar o INSS a conceder em favor do autor, JOÃO CÂNDIDO DA SILVA, CPF 818.***.***-34, benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, com DIB em 28/10/2013, nos termos da fundamentação, pagando-se os valores daí decorrentes. Os valores em atraso deverão ser atualizados e, caso não haja o pagamento administrativo no prazo fixado, sofrerá a incidência de juros segundo o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal vigente à época da conta de liquidação.
Devem, porém, ser descontados os valores já recebidos e não acumuláveis. Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, devendo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111/STJ, observados também os percentuais mínimos (8%, 5%, 3% e 1%) naquilo que sobejar 200 salários mínimos (incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC).
O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos até a sentença, nos exatos termos do entendimento fixado nos recursos especiais referente ao Tema 1050/STJ. Diante do pedido formulado pela parte autora de concessão da tutela provisória de urgência e tendo em vista os elementos constantes dos autos, que indicam a probabilidade de sucesso da demanda e a necessidade da obtenção do benefício de caráter alimentar, MANTENHO a tutela provisória de urgência, de natureza antecipatória, concedida em ID 257142901, com fundamento no artigo 497 combinado com o artigo 300, ambos do CPC/2015, pelo que determino que o réu implante o benefício no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de cominação das penalidades cabíveis, em favor da parte autora.
Destaco, todavia, que permanece vigente a tese 692 do STJ: “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Remetam-se os autos à CEAB/DJ - INSS para o cumprimento da obrigação de fazer decorrente da tutela de urgência, por rotina do PJe própria para tanto. Decisão não submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC. Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, após regular processamento, encaminhem-se os autos para o e.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região (artigo 1010, §§ 1º e 3º, do CPC). Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado. Sem prejuízo, solicite-se o pagamento dos honorários do perito.
Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura digital.
