5012050-83.2020.4.03.6100

Órgão

2ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

RAR CORP COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. - ME

Advogados

ALVARO CESAR JORGE (OAB 147921/SP), MAURICIO ANTONIO PAULO (OAB 201269/SP)

Órgão

2ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

RAR CORP COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. - ME

Advogados

ALVARO CESAR JORGE (OAB 147921/SP), MAURICIO ANTONIO PAULO (OAB 201269/SP)

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. No caso presente, a decisão atacada não padece de nenhum dos vícios acima elencados. Não obstante a insurgência da embargante, assentou o v. acórdão: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MODULAÇÃO. PRERROGATIVA DE FISCALIZAÇÃO. RECONHECIDA ANTERIORMENTE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Ausente o interesse recursal quanto ao pedido de manifestação sobre a prerrogativa de fiscalização da SRFB porquanto reconhecida na r. sentença.

2. "Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” Precedente: RE 1405737 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 15-12-2022 PUBLIC 16-12-2022)

2. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, combinado com o caput do artigo 86, ambos do Código de Processo Civil, estabelecendo-se a proporção de cada parte no momento da liquidação do julgado, levando em consideração os períodos em que cada uma saiu vitoriosa.

3. Apelação provida em parte.” Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Posto isso, rejeito os embargos declaratórios. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador.

2. O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração.

3. O magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

4. Desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

5. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012050-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: RAR CORP COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. - ME Advogados do(a) APELADO: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, quanto ao pedido de reconhecimento da prerrogativa da SRFB de conferência e/ou fiscalização do procedimento de compensação efetuado pelo contribuinte, com expressa observância do art. 170-A do CTN, desconheço o interesse recursal porquanto restou assegurado na r. sentença.

Cinge-se, portanto, a controvérsia sobre a obrigatoriedade de observância do regime de precatório para a restituição do indébito tributário reconhecido judicialmente e sobre a fixação dos honorários. Quanto à restituição do indébito, trago à colação os recentes julgados do e. Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança.

Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios.

2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” (ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM

DECISÃO

JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1405737 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 15-12-2022 PUBLIC 16-12-2022) Por conseguinte, não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no artigo 100 da Constituição Federal.

Por fim, os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, combinado com o caput do artigo 86, ambos do Código de Processo Civil, estabelecendo-se a proporção de cada parte no momento da liquidação do julgado, levando em consideração os períodos em que cada uma saiu vitoriosa. Isto posto, dou parcial provimento à apelação da União Federal, para reconhecer a possibilidade de restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão judicial, desde que observado o regime do precatório e para fixar os honorários advocatícios.

É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MODULAÇÃO. PRERROGATIVA DE FISCALIZAÇÃO. RECONHECIDA ANTERIORMENTE. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Ausente o interesse recursal quanto ao pedido de manifestação sobre a prerrogativa de fiscalização da SRFB porquanto reconhecida na r. sentença.

2. "Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” Precedente: RE 1405737 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 15-12-2022 PUBLIC 16-12-2022)

2. Os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, combinado com o caput do artigo 86, ambos do Código de Processo Civil, estabelecendo-se a proporção de cada parte no momento da liquidação do julgado, levando em consideração os períodos em que cada uma saiu vitoriosa.

3. Apelação provida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União Federal, para reconhecer a possibilidade de restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão judicial, desde que observado o regime do precatório e para fixar os honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade Parecer 7698 (15917526) SEI 10951.104057/2021-24 / pg. 2 ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Destarte, não há dúvida de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele destacado nas notas fiscais de venda, sendo certo que os óbices opostos pela da União e pela Receita Federal do Brasil (RFB) afrontam o posicionamento do STF.. (...) iii. efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura (retroagindo no máximo até 15 de março de 2017, nos termos do RE 574.706), e os vencidos inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da legislação e da Instrução Normativa vigentes no momento do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte aplicar a legislação posterior no caso de compensação pela via administrativa (desde que atendidos os requisitos próprios), devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais. (...)” No mais, permanece a sentença tal qual prolatada.

Ante o exposto, conheço dos embargos declaratórios e dou PROVIMENTO AO RECURSO, para sanar o equívoco na forma acima explicitada, nos termos do art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil. P.R.I. Retifique-se a sentença. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema pje. gse

Por fim, vale lembrar que, nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada. Presentes os pressupostos processuais e demais condições da ação, passo ao exame do mérito.

Mérito. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, discute-se se os valores do ICMS podem ou não integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Em casos análogos a este, o meu entendimento era no sentido da possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins. Ocorre que, em recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, houve o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, razão pela qual curvo-me ao entendimento firmado.

Na decisão proferida pelo Pretório Excelso prevaleceu o voto da Ministra Carmem Lúcia no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou transito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, tendo fixado a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Do site do STF, colhe-se: Notícias STF Quarta-feira, 15 de março de 2017 Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias. Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Votos O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins.

O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.

O precedente é aqui adotado como premissa maior do julgamento, destacando-se a ausência de modulação dos efeitos do julgamento, o que impõe a regra geral da eficácia ex tunc, salvo decisão futura em sentido diverso. Por fim, anoto que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento.

O ICMS compõe a sua própria base de cálculo (art. 13, §1º, da LC 87/96), cujo montante destacado nas notas fiscais de venda está embutido no preço e, consequentemente, integra a receita do contribuinte. Portanto, não há dúvida de que toda essa quantia deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins. Foi nesse sentido a decisão do STF, no RE 574.706, que deve ser cumprida integralmente, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

Apesar de o art. 13, § 1º, I, da lei complementar 87/96, recomende que o destaque do ICMS constitui “mera indicação para fins de controle”, deve ser observada a parte inicial do dispositivo, que determina que o cálculo do imposto é “por dentro”, o que faz com que todo o ICMS destacado esteja embutido no preço e, assim, componha a receita da pessoa jurídica. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO NCPC.

ICMS. COMPENSAÇÃO. CREDORA TRIBUTÁRIA. ACOLHIDOS EMBARGOS DA IMPETRANTE PARA ACLARAR

DECISÃO. SEM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. RE 574.706. VINCULAÇÃO. EMBARGOS DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc.

II) ou erro material (inc. III). - A embargante comprovou, através dos documentos com a inicial, que é credora tributária. Desta feita, a compensação não está limitada à documentação constante nos autos. - Os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos, posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco a quem caberá, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Assim, os embargos de declaração da impetrante devem ser acolhidos, para sanar a obscuridade/contradição apontada. - No tocante aos Embargos da União Federal, com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Ademais, quanto à insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito com base apenas numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona.

A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento.

Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. - No mérito, verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela embargante. No tocante ao artigo 195 da Constituição Federal, inexiste no v. acórdão qualquer ofensa ao referido dispositivo constitucional. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", cabe reafirmar que deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, inexiste qualquer justificativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das exações. - No tocante aos artigos prequestionados 489, § 1º, IV a VI, 525 § 13, 926, 927, § 3º do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99, inexiste no v. acórdão qualquer ofensa aos referidos dispositivos legais. - Por fim, com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração da impetrante acolhidos. -Embargos de declaração da União Federal rejeitados. (RemNecCiv 0013697-82.2012.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/09/2019.) Destarte, não há dúvida de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele destacado nas notas fiscais de venda, sendo certo que os óbices opostos pela da União e pela Receita Federal do Brasil (RFB) afrontam o posicionamento do STF.

Da compensação. A compensação tem sido admitida pela jurisprudência pátria. Assim, reconhecida a inexigibilidade da exação, nos termos acima veiculados, nasce para o contribuinte o direito à compensação da parcela do tributo que recolheu ao erário. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que "de acordo com a orientação consagrada no julgamento do Resp 1.137.738/SP, Rel. Min.

Luiz Fux, DJe 1º/2/2010, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, a lei aplicável na compensação de tributos é aquela vigente por ocasião da propositura da demanda" (AgInt no REsp 1223317/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 11/06/2018). No Resp. 1.137.738/SP ressalvou-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.

Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

A compensação somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Ante o exposto, confirmo a tutela deferida e JULGO PROCEDENTE a ação, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para, nos termos da fundamentação supra, reconhecer o direito da parte autora: i. de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado nas notas fiscais; ii. restituir administrativamente, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC; ou iii. efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura, e os vencidos inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da legislação e da Instrução Normativa vigentes no momento do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte aplicar a legislação posterior no caso de compensação pela via administrativa (desde que atendidos os requisitos próprios), devidamente atualizados pela taxa Selic ou qualquer outro índice que vier a substituí-la no ajuste dos débitos fiscais federais.

A parte ré arcará com o pagamento de honorários advocatícios em favor da autora, fixados nos moldes do artigo 85, §3º, do NCPC, no percentual mínimo previsto nos incisos I a V, observando-se o disposto no § 5º do mesmo artigo. Custas “ex lege”. Deixo de encaminhar para reexame necessário, nos termos do artigo 496, §4º, do CPC. Com o trânsito em julgado, e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos com as devidas formalidades.

P.R.I.C. São Paulo, data registrada no sistema pje gse