PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012425-58.2022.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: LUIZ ANTONIO FURLANETO Advogado do(a)
AUTOR: ANDREA CARNEIRO ALENCAR - SP256821 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos. LUIZ ANTONIO FURLANETO, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de cinco períodos como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 276367009, na qual suscita a(s) preliminar(es)/prejudicial(is) de impugnação à justiça gratuita e de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência dos pedidos. A decisão id. 288332368 rejeitou a impugnação à justiça gratuita.
Pela decisão id. 306411731, indeferidos os pedidos de produção de prova testemunha e de prova pericial. Não havendo outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso em análise, não evidenciada a prescrição, uma vez que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da demanda e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo.
Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico.
Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição.
Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial.
Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97.
Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial.
E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários.
Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap.
Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício.
Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. JÁ para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior.
Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C.
O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:
I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou
II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e
II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015.
No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art.
19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”.
Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/188.242.887-8 em 15.09.2018, e, computados 25 anos, 02 meses e 18 dias (id. 261968591 - Pág. 165/166), o benefício foi indeferido. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo do(s) período(s) de 10.01.1990 a 21.01.1992 (CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA), 23.04.1997 a 15.10.1997 (ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A), 22.11.2004 a 22.08.2005 (AIR CONDITIONING BUILDING SYSTEMS TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA), 23.08.2005 a 02.09.2011 (ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE CIRURGIÕES DENTISTAS) e 13.09.2011 a 19.08.2018 (COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM), como exercido(s) em atividades especiais.
À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial, ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s.
Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise do(s) período(s) de 22.11.2004 a 22.08.2005 (AIR CONDITIONING BUILDING SYSTEMS TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA), como exercido(s) em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030 e laudo pericial, ou PPP) atrelados a tal(is) período(s); anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam.
Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto à(às) empregadora(s), na obtenção da documentação pertinente. Com relação ao período de 10.01.1990 a 21.01.1992 (CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 261968591 - Pág. 8/9, que informa o exercício do cargo de ‘atendente de raio x’, com exposição aos agentes biológicos informados no item 15.3.
Tendo em vista a informação a respeito do exercício do cargo/fundação de ‘atendente de raio x’, e considerando-se, ainda, o setor em que o autor trabalhava (radiologia – item 13.3) e a descrição das atividades (item 14.2), é possível o reconhecimento da especialidade, pela atividade, do período de 10.01.1990 a 21.01.1992, por enquadramento no código 1.1.4 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64 (‘Radiação’ ‘Operações em locais com radiações capazes de serem nocivas à saúde - infravermelho, ultra-violeta, raios X, rádium e substâncias radioativas’).
Para o período de 23.04.1997 a 15.10.1997 (ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A), o autor junta o PPP id. 261968591 - Pág. 12/13, que informa exposição a eletricidade acima de 250 volts. Todavia, o formulário dispõe a respeito da eficácia do EPI fornecido (item 15.7), suficiente para afastar a nocividade/periculosidade. Ao período de 23.08.2005 a 02.09.2011 (ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE CIRURGIÕES DENTISTAS), o autor junta o PPP id. 261968591 - Pág. 120/121, que informa exposição a ruído, na intensidade de 92,2 dB(a).
Inicialmente, verifico que o formulário não informa o cargo do subscritor. Todavia, consulta realizada pelo Juízo junto à Internet confirma que ele era presidente da associação à época da emissão do documento [1]. No mérito, embora o nível de ruído informado exceda ao limite de tolerância, o PPP noticia o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7). Nesse sentido, esta Magistrada entende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período.
Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço.
Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade.
Quanto ao período de 13.09.2011 a 19.08.2018 (COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM), o autor junta o PPP id. 261968591 - Pág. 16/18, que informa exposição a ruído, na intensidade de 83 dB(a). Dentro, portanto, do limite de tolerância. De outro vértice, e apenas para constar, eis que não informado tal agente no PPP, também não seria possível o enquadramento por exposição a eletricidade, pois a empregadora não se trata de empresa dentre aquelas do sistema de transmissão de energia elétrica; com efeito, as atividades desempenhadas e os locais de trabalho, sob o aspecto factual, não indicam contato e/ou risco de choque elétrico, sempre acima de 250 volts, de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, durante toda a jornada laboral.
Deve ser observado, ainda, que eventual reconhecimento de direito a adicional de insalubridade/periculosidade, na esfera trabalhista, não conduz, necessariamente, à mesma premissa no âmbito previdenciário. Nesse sentido: ‘a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da previdência social’ [STJ. 2ª Turma.
AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1.865.832-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 03/04/2023 (Info 773)]. Destarte, com a somatória dos períodos ora reconhecidos como especiais, o autor totaliza, na DER, 08 anos e 22 dias especiais, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial. Não há vantagem na reafirmação da DER. De outro vértice, com a conversão e somatória dos períodos ora reconhecidos, o autor totaliza, na DER, 28 anos, 05 meses e 08 dias, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Não há vantagem na reafirmação da DER, pois, ainda que computado todo o intervalo até a data de prolação da sentença (15.01.2024), o autor totalizaria, no máximo, 33 anos, 09 meses e 08 dias, insuficiente à concessão do benefício. Fica assegurado ao autor o direito de averbação dos períodos ora reconhecidos junto ao NB 42/188.242.887-8. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de reconhecer à parte autora direito a averbação dos períodos de 10.01.1990 a 21.01.1992 (CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA) e de 23.08.2005 a 02.09.2011 (ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE CIRURGIÕES DENTISTAS), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afeto ao NB 42/188.242.887-8.
Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.
Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, à averbação dos períodos de 10.01.1990 a 21.01.1992 (CASA DE SAÚDE SANTA MARCELINA) e de 23.08.2005 a 02.09.2011 (ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE CIRURGIÕES DENTISTAS), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afeto ao NB 42/188.242.887-8.
Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB/DJ), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa id. 261968591 - Pág. 165/166, para cumprimento da tutela. P.R.I. [1] https://www.jornaldosite.com.br/materias/saude/anteriores/edicao236/saudejunho2017-7.htm SÃO PAULO, 15 de janeiro de 2024.
