5012575-73.2021.4.03.6183

Órgão

11ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

Órgão

11ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

II - Afasta-se a afronta ao art. 535, II do CPC/1973, tendo em vista que o Tribunal a quo, ainda que sinteticamente, enfrentou os pontos aludidos - ilegitimidade passiva da União e retroatividade dos efeitos financeiros da nova aposentadoria, tendo assentado a legitimidade passiva da União, sob a justificativa de que "a ação trata de valores devidos em face de aposentadoria pelo regime estatutário, oriundos dos cofres da União" e, no segundo aspecto, que os efeitos financeiros deveriam retroceder à data do pedido de desaposentação, tendo em vista esta ser conditio sine qua non para o deferimento da nova aposentadoria.

III - A União não tem legitimidade passiva, porque não deu causa ao retardamento e também não pode suportar o ônus relativo ao que haja ocorrido anteriormente ao pedido de nova aposentadoria, sob a égide do RGPS, cuja legitimidade é do INSS, que é autarquia, com personalidade jurídica própria, apenas vinculada atualmente ao Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário, não se confundindo com a União.

Neste sentido a jurisprudência dominante neste Superior Tribunal: REsp 1132423/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 21/06/2010)

IV - As demandas acerca da própria viabilidade da desaposentação tramitam em face do INSS, neste sentido o recurso repetitivo: REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

V - A ação versa sobre os danos supostamente sofridos pelo recorrido em face do que, em tese, deixou de receber em virtude do indeferimento do pedido de cancelamento da aposentadoria pelo INSS, que causou o retardamento no pedido de nova aposentadoria, não tendo a União dado causa a este retardamento, razão porque não suporta o ônus de tal prejuízo alegado pelo recorrente, não tendo legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.522.122/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 27/11/2017.) No caso concreto, aparentemente, o acórdão recorrido não está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o recurso deve ser admitido. Ademais, não se verifica a hipótese do art. 1036, § 1º, do CPC, eis que ausente multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, a se conferir o caráter de representativo de controvérsia.

Em face do o exposto, admito o recurso especial. Int. São Paulo, 22 de julho de 2024.

Da mesma forma, o artigo 932, V, do Código de Processo Civil, Lei 13.105/15, prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso nas mesmas hipóteses do incisivo IV, depois de facultada a apresentação de contrarrazões. Sobre a legitimidade ad causam enquanto condição da ação, Humberto Theodoro Júnior ensina: [...] para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo.

É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois, se tal não ocorrer, o processo se extinguirá sem resolução do mérito (art. 267, VI). [...] A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. (Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento.

Rio de Janeiro: Forense, 2011) Segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação são aferidas conforme a teoria da asserção, ou seja, tão somente a partir do que foi narrado na petição inicial. Com efeito, tudo que exige cotejo probatório pertence ao mérito, pois, "se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão" (Direito e Processo, São Paulo: RT, 1995, p. 78)." (BEDAQUE, José Roberto Santos, apud REsp 1157383/RS, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 17/08/2012). Neste sentido, o E. STJ, no julgamento do REsp 1551968/SP sob a sistemática dos recursos repetitivos, já decidiu que, quanto às condições da ação, "prevalece a teoria da asserção" (Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). Neste mesmo sentido, já decidiu esta E. Corte Federal: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO. PROTESTO DE DUPLICATA MERCANTIL RECEBIDA POR ENDOSSO-MANDATO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE PROMOVEU O PROTESTO. TEORIA DA ASSERÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. I.A Jurisprudência fixou o entendimento de que o ordenamento jurídico acolheu, para fins de legitimidade passiva, a teoria da asserção, segundo a qual é parte legítima para o processo, em princípio, aquele que o autor indicar como tal, devendo esta premissa ser afastada apenas nos casos em que esta indicação transbordar os limites da razoabilidade e proporcionalidade.

II.Apelação provida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1715822 - 0001087-19.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 10/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/04/2018) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. SINISTRO DE MORTE. QUITAÇÃO POR COBERTURA SECURITÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS APÓS A MORTE DO SEGURADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF.

RECURSO PROVIDO.

1. Considerando a matéria em discussão no caso concreto, não há que se falar na ausência de interesse processual da agravante em relação à agravada, eis que a parte autora não tem o seu exercício do direito de ação condicionado à prévia discussão administrativa no que tange à devolução das parcelas de contrato de mútuo que entende terem sido indevidamente pagas, ainda que condicionada a uma questão prejudicial relativa ao efetivo direito à cobertura securitária.

2. Quanto à cobertura securitária em contrato de mútuo habitacional vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH, tem-se que eventual interesse da CEF na lide é pautado pela natureza da apólice contratada. Assim, na qualidade de gestora do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS , o interesse da CEF em ações que versem sobre cobertura securitária no âmbito do SFH apenas estará configurado se a apólice de seguro habitacional pertencer ao "ramo 66 ", de natureza pública, o que não é o caso dos autos.

3. Todavia, na hipótese, verifica-se que a ação promovida pelo autor não tem por objeto unicamente a cobertura securitária, decorrente de doença grave que acomete o agravante, a qual daria ensejo à quitação do contrato. Com efeito, há também pedido de devolução de valores pagos indevidamente a partir de 17/05/2013, em face da CEF.

4. Se o autor apenas pretendesse a cobertura securitária, de fato, somente a CAIXA SEGURADORA S/A teria legitimidade para figurar no polo passivo, sendo da Justiça Comum Estadual a competência para julgamento da ação, mas, em razão dos outros pedidos, tenho que, levando-se em consideração a teoria da asserção, a CEF tem legitimidade para integrar o polo passivo da demanda.

5. Agravo provido. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 537701 - 0019796-64.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 02/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2017) PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. Caso concreto em que a peça inicial não descreve a conduta omissiva da SUSEP que, outrossim, não se faz corresponsável pelo simples exercício de seu poder regulamentar, policial e sancionatório sobre as atividades financeiras.

Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1869346 - 0013127-09.2006.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/02/2019) No caso dos autos, basta a afirmação de que a parte contrária afrontou a esfera jurídica da parte impetrante, de modo que a conclusão se tal fato procede ou não confundia-se com o mérito e com ele foi resolvida.

De maneira geral, quanto às alegações apontadas no presente agravo, a decisão está bem fundamentada: De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o julgador pode exercer tal prerrogativa, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: [...] Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência".

É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.

Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que"a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.

O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)”. (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel.

Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula nº 568 do

C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932 do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do agravo nterno (art. 1.021, caput, CPC).

Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA

DECISÃO

UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA

DECISÃO

MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC).

2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais.

3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo.

4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte.

5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. [...]

11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça.

12. Negado provimento ao agravo interno. (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023. Mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. A questão posta nesta seara cinge-se à ausência de apreciação de pedido administrativo em prazo razoável.

É cediço que a atuação da Administração Pública deve ser orientada pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, sendo desproporcional a demora na apreciação do mencionado pedido administrativo. Ademais, o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, traz o princípio da razoável duração do processo, bem como há previsão expressa de prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para que a Administração profira decisão em relação às petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte (artigo 24, da Lei n.º 11.457/07).

Noutro vértice, a Lei n.º 9.784/99 estabelece as diretrizes do processo administrativo e dispõe, nos artigos 48 e 49, que a Administração tem o dever de emitir decisão nos processos de sua competência no prazo de trinta dias, salvo prorrogação motivada, após o término da instrução, o que não ocorrera, in casu, porquanto ausente qualquer justificativa razoável para a demora na conclusão do procedimento administrativo.

Precedentes desta E. Corte Regional reconhecem que a demora da Administração Pública em atender o requerimento do administrado não se coaduna com os princípios da razoável duração do procedimento administrativo, tampouco com o da eficiência da administração pública, ambos consagrados na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXVIII, e 37, caput, respectivamente. Confira-se: PROCESSUAL.

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DEMORA NA ANÁLISE DO PEDIDO. ARTIGO 49 DA LEI 9.784/99. PRAZO PARA ADMINISTRAÇÃO DECIDIR APÓS A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO. O impetrante protocolou seu pedido de restituição em 15/07/2013 e 06/11/2013, após cinco anos de andamento do processo administrativo que resultou no reconhecimento de um crédito do impetrante, e somente após o ajuizamento deste mandado de segurança, em 24/06/2014, é que o requerimento foi examinado, o que não se coaduna com os princípios da razoável duração do procedimento administrativo, tampouco com o da eficiência da administração pública, ambos consagrados na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXVIII, e 37, caput, respectivamente. - Frise-se que o pedido do autor não se refere a todo um procedimento administrativo, mas apenas ao cumprimento de decisão que reconheceu o direito à restituição.

Ademais, a Lei n.° 9.784/99 fixou em 30 (trinta) dias, a partir da conclusão da instrução processual, o prazo para a administração proferir decisões. - Remessa oficial desprovida. REOMS 00064601120144036105 - REOMS - REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL - 356224 - Relator (a) - DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE - Sigla do órgão - TRF3 - Órgão julgador - QUARTA TURMA - Fonte - e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/06/2015 - Data da Decisão - 28-05-2015 - Data da Publicação - 18-06-2015.

TRIBUTÁRIO. PIS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO VIA COMPENSAÇÃO. DEMORA NO JULGAMENTO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

1. Agravo retido não conhecido uma vez que, não tendo havido interposição de recurso, não foi formulado pedido de sua apreciação por este Tribunal, a teor do § 1º, do artigo 523, do Código de Processo Civil.

2. Não há que se falar em perda do objeto da impetração pois a análise do procedimento administrativo em questão pela autoridade coatora, por força da liminar, tal fato não faz desaparecer o objeto da impetração.

3. O número excessivo de processos não é motivo justo para a não prestação adequada do serviço que compete à Administração Pública, devendo ser concretizada em tempo razoável, sendo certo que o contribuinte não pode ser penalizado pela inércia ou demora.

4. Agravo convertido em retido não conhecido, preliminar afastada e remessa oficial desprovida. Processo REOMS 00018606920084036100REOMS - REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL - 312554 - Processo - REOMS 00018606920084036100 - REOMS - REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL - 312554 - Relator (a) - DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES - Sigla do Órgão - TRF3 - Órgão julgador - Terceira Turma - Fonte - e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2009 PÁGINA:

27 - Data da Decisão - 19-03-2009 - Data da Publicação - 31-03-2009. No mais, o STJ já decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no tocante ao prazo para a apreciação e encerramento do processo administrativo, in verbis: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO.

PRAZO PARA

DECISÃO

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel.

Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005)

3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte.

4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art. 7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis: "Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001)

I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;

III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos."

5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris: "Art.

24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte."

6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.

7. Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).

8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, RESP 1138206, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/09/2010) No caso concreto, os documentos acostados aos autos demonstram a pretensão administrativa da parte encontrou-se pendente de análise por prazo superior ao previsto acima, restando configuradas, assim, a falha da Administração e a violação ao princípio da razoável duração do processo.

Ante do exposto, com fulcro no artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação, nos termos da fundamentação. P.I. Oportunamente, baixem-se os autos. Caberá ao Juízo a quo a análise da mora da Administração Pública e as sanções na hipótese de descumprimento, se o caso. No presente feito, a matéria em síntese mereceu nova apreciação deste MM. Órgão Judiciário, em face da permissão contida no artigo 131 do Código de Processo Civil, que consagra o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e que impõe ao julgador o poder-dever.

O poder no que concerne à liberdade de que dispõe para valorar a prova e o dever de fundamentar a sua decisão, ou seja, a razão de seu conhecimento. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. Das alegações trazidas no presente, salta evidente que não almeja a parte agravante suprir vícios no julgado, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada.

Quanto à hipótese contida no § 3º do artigo 1.021 do CPC de 2015, entendo que a vedação só se justifica na hipótese de o agravo interno interposto não se limitar à mera reiteração das razões de apelação, o que não é o caso do presente agravo, como se observa do relatório. Conclui-se, das linhas antes destacadas, que a decisão monocrática observou os limites objetivamente definidos no referido dispositivo processual.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto. A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de mandado de segurança impetrado por FLAVIO CASTILHO DE BARROS em face do GERENTE EXECUTIVO DO INSS, CHEFE DA AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DE PINHEIROS, destinado a viabilizar o cumprimento do acórdão favorável prolatado pela Junta de Recursos do INSS em 04/07/2021, vez que ultrapassado o prazo legal para conclusão administrativa conforme artigo 49 da Lei Federal nº 9.784/99.

Ocorreu a emenda da petição inicial para indicar, como autoridade coatora a 2ª COMPOSIÇÃO ADJUNTA DA 5ª JUNTA DE RECURSOS DO INSS (ID 267683444 e 267683448). A r. sentença julgou o pedido inicial improcedente (ID 267683464). Foi dado provimento à apelação nos termos do artigo 932, do Código de Processo Civil (ID 280751522). A União interpôs agravo interno (ID 282524007), no qual suscita a ilegitimidade passiva da autoridade coatoara, na medida que o cumprimento dos acórdãos administrativos cabe às agências previdenciárias nos termos do artigo 50 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social.

O E. Relator apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso. Divirjo, respeitosamente, pelas razões que passo a expor. A teor do artigo 6º, § 3º, da Lei Federal nº. 12.016/09, “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”. Tratando-se de recurso administrativo previdenciário, a competência para análise e julgamento é das Juntas de Recurso do Conselho de Recursos da Previdência Social nos estritos termos do artigo 126 da Lei Federal nº. 8.213/91.

Assim, caso o segurado aponte morosidade no julgamento de recurso administrativo, a legitimidade passiva é do Conselho de Recursos, evidenciando-se a ilegitimidade do Gerente Executivo Previdenciário. É nesse sentido a orientação da 6ª Turma desta Corte Regional: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEMORA NO JULGAMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os recursos interpostos contra decisões do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS são submetidos à apreciação do Conselho de Recursos do Seguro Social, o qual, nos termos do artigo 32, XXXI, da Lei nº 13.844/2019, integra a estrutura básica do Ministério da Economia, órgão da União Federal, sendo, portanto, a autoridade coatora, para a apreciação e conclusão dos recursos administrativos, o Chefe da Junta de Recursos.

2. Dessa forma, o o GERENTE EXECUTIVO DA APS CEAB RECONHECIMENTO DE DIREITO DA SRI não se constitui como parte legítima para figurar no polo passivo deste mandamus, uma que o processo em epígrafe visa compelir a autoridade administrativa a proceder à análise de mérito de recurso administrativo distribuído a uma das Juntas de Recursos da Previdência Social a qual compõe o Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS, nova denominação atribuída pela Lei nº 13.341/2016 ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS.

3. Por conseguinte, considerando que a fase recursal dos processos administrativos de natureza previdenciária não integra a estrutura do INSS, mas sim do Conselho de Recursos do Seguro Social, há ilegitimidade da APS de origem (GERENTE EXECUTIVO DA APS CEAB RECONHECIMENTO DE DIREITO DA SRI ) para concluir a apreciação recursal, não podendo a ser compelida a analisar definitivamente o recurso apresentado e nem ser penalizada com multa diária por ato que não é de sua competência.

4. Outrossim, sem a indicação da autoridade que deve, de fato, praticar o ato objeto do writ impõe-se a sua extinção, por ilegitimidade passiva, uma vez que não há como ser questionada eventual inércia, para concluir o julgamento do recurso em tela, de parte que nem sequer constou, de fato, como coatora na relação processual, não fazendo parte da lide.,

5. Destarte, o INSS e o Conselho de Recursos são órgãos independentes, de modo que a apreciação dos recursos interpostos contra as decisões do INSS não se insere na competência jurídica do INSS, mas sim do CRSS, sendo, assim, ilegítima a autoridade coatora eleita no mandado de segurança (Gerente da Agência do INSS) para responder em relação à apreciação do recurso endereçado à Junta de Recursos daquele Conselho.

6. Apelação desprovida. (TRF-3, ApCiv 5017942-36.2021.4.03.6100, j. 19/10/2023, DJe 25/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO). De outro lado, o cumprimento dos acórdãos administrativos é atribuição do órgão de origem conforme artigo 59 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, aprovado via da Portaria MPT nº. 4.061/2022, verbis: Art.

59. É vedado ao órgão de origem escusar-se de cumprir, no prazo regimental, as diligências requeridas pelas Unidades Julgadoras do CRPS, bem como deixar de dar efetivo cumprimento às decisões do Conselho Pleno e acórdãos definitivos dos órgãos colegiados, reduzir ou ampliar o seu alcance ou executá-lo de modo que contrarie ou prejudique o seu sentido. Analisado o processado, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado face a 2ª COMPOSIÇÃO ADJUNTA DA 5ª JUNTA DE RECURSOS DO INSS com o objetivo de viabilizar o cumprimento do acórdão administrativo.

Todavia, como referido, a competência para execução da decisão administrativa colegiada é da agência previdenciária, de sorte que a autoridade coatora é parte ilegítima “ad causam”.

Ante o exposto, acolho a preliminar e dou provimento ao agravo interno. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRAZO RAZOÁVEL PARA ANÁLISE. NÃO OBSERVÂNCIA.

1. Segundo a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação são aferidas conforme a teoria da asserção, ou seja, tão somente a partir do que foi narrado na petição inicial. Com efeito, tudo que exige cotejo probatório pertence ao mérito: "prevalece a teoria da asserção" (Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

2. A demora da Administração Pública em atender o requerimento do administrado não se coaduna com os princípios da razoável duração do procedimento administrativo, tampouco com o da eficiência da administração pública, ambos consagrados na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5°, inciso LXVIII, e 37, caput, respectivamente.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A sexta turma, em julgamento realizado nos moldes do art. 942 do CPC, por maioria, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do relator, no que foi acompanhada pelos votos dos Juízes convocados Silva Neto e Diana Brunstein. Vencidos os Des. Fed. Mairan Maia e Giselle França, que lhe davam provimento. Lavrará o acórdão o relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis, tão-somente, em face de obscuridade, contradição e omissão.

2. O princípio da exigibilidade da fundamentação das decisões não impõe que o julgador se manifeste sobre todas as razões apresentadas pelas partes, se apenas uma delas for suficiente ao deslinde da controvérsia.

3. O prequestionamento prescinde de referência expressa no acórdão guerreado ao número e à letra de norma legal (Precedentes do Pleno do STF e da Corte Especial do STJ). (TRF - 3ª Região, 3ª Turma, EDAMS 125637/SP, Rel. Juiz Baptista Pereira, j. 24/04/2002, rejeitados os embargos , v.u., DJU 26/06/2002, p. 446). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VÍCIOS - AUSENTES - PREQUESTIONAMENTO.

1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, não merecem ser conhecidos os embargos de declaração .

2. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração , atribuindo-se-lhes indevidamente, efeitos infringentes.

3. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados, mas sim que a decisão esteja devida e suficientemente fundamentada, como no caso.

4. embargos de declaração não conhecidos. (TRF - 3ª Região, 6ª Turma, EDAMS 91422/SP, Rel. Juiz Mairan Maia, j. 05/12/2001, não conhecidos os embargos, v.u., DJU 15/01/2002, p. 842). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PURAMENTE DE DIREITO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 34 DO CTN. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 07 E 05 DO STJ. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DO RECURSO ESPECIAL.

PRETENSÃO. REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIÁVEL ATRAVÉS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . NULIDADE DO JULGAMENTO. ADIAMENTO. NOVA INCLUSÃO EM PAUTA. DESNECESSIDADE. RECURSO JULGADO NAS SESSÕES SUBSEQUENTES.

1. A matéria constante dos autos é puramente de direito, restrita à interpretação do artigo 34 do CTN, pelo que não há falar em aplicação das Súmulas 07 e 05 do STJ.

2. O magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todos os argumentos esposados nas contrarrazões do recurso especial, quando já encontrou fundamento suficiente para resolver a controvérsia.

3. Ausência de omissão no julgado embargado. Na verdade, a pretensão dos aclaratórios é o rejulgamento do feito, contudo inviável diante da via eleita.

4. Não é nulo o julgamento que, tendo sido incluído em pauta, foi apreciado na segunda sessão subseqüente, mormente quando o pedido de adiamento foi feito pela parte que ora embarga. Despicienda nova inclusão em pauta já que o processo não foi dela retirado. Precedentes: (EDcl na Rcl 1785 DF, Ministro Teori Albino Zavascki, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/11/2005; Resp. 996.117/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 01/06/2009 EDcl no REsp 774161/SC; Ministro Castro Meira, DJ 28.4.2006; EDcl no REsp 324.361/BA, Rel.

Ministro Francisco Falcão, DJ 6.3.2006; EDcl no REsp 331.503/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 1/9/03; REsp 703429/MS, Ministro Nilson Naves, DJ 25/06/2007; EDcl no REsp 618169/SC, Ministra Laurita Vaz, DJ 14/08/2006).

5. Embargos rejeitados." (STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp 1111202/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/08/09) Ademais, não cabe acolher os embargos de declaração , quando nítido, como no caso vertente, que foram opostos com caráter infringente, objetivando o reexame da causa, com invasão e supressão da competência que, para tal efeito, foi reservada às instâncias superiores, pela via recursal própria e específica, nos termos da pacífica jurisprudência da Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, deste Tribunal Federal e desta Turma (v.g. - EDRE nº 255.121, Rel.

Min. MOREIRA ALVES, DJU de 28.03.03, p. 75; EDRE nº 267.817, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 25.04.03, p. 64; EDACC nº 35.006, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 06.10.02, p. 200; RESP nº 474.204, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU de 04.08.03, p. 316; EDAMS nº 92.03.066937-0, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, DJU de 15.01.02, p. 842; e EDAC nº 1999.03.99069900-0, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU de 10.10.01, p. 674).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. P.I. São Paulo, 19 de outubro de 2023.

Órgão

Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

É o relatório. Procedo ao julgamento. A questão controvertida consiste na eventual ilegalidade na demora para análise do processo administrativo da parte impetrante. É fato notório o atual atraso na análise de processos do Instituto Nacional do Seguro Social, cuja situação foi agravada por diversos fatores a partir da crise de 2014, tais como a inexistência de concurso para provimento dos cargos administrativos do INSS desde 2015, o ajuste fiscal, bem como a reforma da previdência, que acarretou em milhares de pedidos de aposentadoria e a necessidade de alterações no sistema do INSS para abarcar as novas regras, sobrecarregando – ainda mais – o órgão responsável pela análise dos pedidos.

Não se pode ignorar, também, a pandemia causada pelo vírus COVID-19, a qual também contribuiu para o atraso dos processos. A ilegalidade imputada à autoridade impetrada, consistente na violação ao princípio da razoável duração do processo deve ser analisada em ponderação com os princípios da razoabilidade, da reserva do possível e da isonomia. Inobstante o atraso, depreende-se dos diversos processos judiciais que versam sobre a matéria objeto desta ação que a autarquia vem dando andamento aos pedidos dentro de um prazo razoável.

E, também, que grande parte dos processos administrativos ainda não resolvidos aguardam e dependem de complementação de documentação e/ou esclarecimentos. Uma certa demora na implantação do benefício previdenciário, em decorrência de fatores externos alheios ao poder da autoridade, deve ser tolerada a fim de evitar privilégios àqueles que ajuizaram ações judiciais em prejuízo daqueles que normalmente aguardam a análise de seus pedidos, até que a situação se normalize.

A demora, neste caso, não implica em ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada. Decisão

1.

Diante do exposto, denego a segurança e julgo improcedente o pedido de “[...] impor ao INSS a obrigação de fazer para que a Agência de Pinheiros providencie a implantação do benefício de Aposentadoria por tempo de contribuição, conforme a decisão da 8ª Junta de Recursos da Previdência Social no prazo de 10 dias [...]”. A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

3. Após o trânsito em julgado, arquive-se o processo. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal

Órgão

11ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)

Da análise dos documentos apresentados, não é possível afirmar que não houve decisão ou movimentação no processo administrativo. O comprovante do protocolo de requerimento não demonstra, por si só, a alegação da demora, eis que em casos de demora comumente há a exigência de mais documentos por parte do INSS. Ademais, diante da conjuntura atual do País, considerando-se especialmente a reforma da previdência e o ajuste fiscal, que implicou na não contratação de novos servidores, o número de pedidos de aposentadorias tem aumentado drasticamente, enquanto que o número de servidores públicos foi reduzido.

Isto não implica necessariamente em uma ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada. Uma demora razoável na implantação do benefício previdenciário, em decorrência de fatores externos alheios ao poder da autoridade, deve ser tolerada a fim de evitar privilégios daqueles que ajuizaram ações judiciais em prejuízo daqueles que normalmente aguardam a análise de seus pedidos, até que a situação se normalize.

Decisão

1.

Diante do exposto, indefiro o pedido liminar de determinar a implantação do benefício previdenciário.

2. Emende o impetrante a petição inicial, sob pena de indeferimento, para retificar o polo passivo, com a indicação da autoridade coatora correta e da pessoa jurídica à qual se vincula, em vista da informação de que o processo encontra-se no Conselho de Recursos da Previdência Social para a análise de incidente processual. Prazo: 15 (quinze) dias.

3. Cumprida a determinação, retornem conclusos.

Intime-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal

2. Conflito negativo de competência procedente. (TRF 3ª Região, Órgão Especial,

CC - CONFLITO DE COMPETÊNCIA - 5020324-37.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 17/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/12/2019) CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. ANÁLISE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DA 2ª SEÇÃO DO TRIBUNAL.

1. Os precedentes do Órgão Especial são no sentido de que compete à 2ª Seção do Tribunal a análise de mandado de segurança em que não se postula a concessão de benefício previdenciário, mas que se determine à autoridade impetrada a análise de requerimento administrativo, sob o fundamento de que há excessiva demora da Autarquia, com descumprimento de prazos legais e desrespeito aos princípios da eficiência e da razoável duração do processo administrativo (TRF da 3ª Região, Órgão Especial, CC n. 0003547-33.2017.4.03.0000, Rel.

Des. Fed. Nery Júnior, j. 11.04.18; CC n. 0003622-72.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 25.10.17; CC n. 0014775-39.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 10.05.17).

2. No caso dos autos, postula a impetrante a concessão de segurança para que o Gerente Executivo do Posto do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Guarulhos “analise de vez o requerimento de Aposentadoria por Idade nº 41/177.911.216-2 apresentado pela Impetrante, concedendo o mesmo se for o caso, desde o requerimento administrativo ocorrido em 03/02/2017”.

3. Conflito de competência julgado procedente para declarar a 6ª Turma da 2ª Seção do Tribunal competente para a análise do reexame necessário em mandado de segurança. (TRF 3ª Região, Órgão Especial,

CC - CONFLITO DE COMPETÊNCIA - 5007662-41.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 12/06/2019, Intimação via sistema DATA: 14/06/2019) Com relação à questão fulcral, é de se ressaltar que a via do mandado de segurança possui previsão constitucional, mais especificadamente no art. 5º, inciso LXIX: Art. 5º.

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Referida previsão foi regulamentada pela Lei 12.016/2009, a qual previu em seu artigo 1º texto quase que idêntico à previsão constitucional, senão vejamos: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Note-se que ambas as previsões trazem requisitos para o cabimento e concessão do mandado de segurança, quais sejam: (1) presença de direito líquido e certo; (ii) não cabimento de habeas corpus ou habeas data; (iii) ilegalidade ou abuso de poder; (iv) perpetrado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público. Quanto ao requisito de número (iii), ilegalidade ou abuso de poder, o jurista Cássio Scarpinella Bueno discorre [1]: “LÊ-se, ainda, no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, que cabe mandado de segurança “quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”.

Ilegalidade, na doutrina do direito público, usualmente se relaciona aos desvios dos padrões de legalidade estrita (aí compreendido o desvio dos padrões constitucionais) e, consequentemente, à prática de atos vinculados. Abuso de poder, diferentemente, relaciona-se aos chamados “atos discricionários”, que, de acordo com a doutrina tradicional do direito administrativo, correspondem àqueles atos em que a autoridade tem maior margem de apreciação dos motivos, dos elementos ou da finalidade a ser atingida pelo ato. “Segundo sua conceituação clássica, desvio de poder é o manejo de uma competência em descompasso com a finalidade em vista da qual foi instituída”, é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 792).

É importante ter presente que tanto os casos de “ilegalidade” como os de “abuso de poder” são formas de invalidades e desconformidades com o ordenamento jurídico, a serem declaradas, como tais, pelo Judiciário. Daí se submeterem, igualmente, ao mandado de segurança, no que são claras a Constituição e a lei de regência do instituto (art. 1º da Lei n. 12.016/2009). O que distingue um conceito do outro é mais a forma da invalidade do ato.

Ainda de acordo com as lições do Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (Curso de direito administrativo, p. 797): “a Lei tanto pode ser ofendida à força aberta como à capucha. No primeiro caso o administrador expõe-se afoitamente à repulsa; no segundo, por ser mais sutil não é menos censurável. Vale dizer: a ilegitimidade pode resultar de manifesta oposição aos cânones legais ou de violação menos transparente, porém tão viciada quanto a outra.

Isto sucede exatamente quando a Administração, em nome do exercício da atividade discricionária, vai além do que a lei lhe permitia e, portanto, igualmente a ofende”. É essa a razão pela qual é amplamente vencedor em doutrina e em jurisprudência o entendimento de que a discricionariedade administrativa (e, pois, a prática de atos abusivos) não significa uma incontrastabilidade apriorística do ato pelo Judiciário.

Muito pelo contrário, só pode significar a viabilidade (e a necessidade) de um controle eficaz quanto aos contornos da legalidade em sentido amplo da prática do próprio ato para que se verifique se eventual margem de liberdade do administrador foi ou não exercida de acordo e em atenção aos fins, aos padrões e, pois, aos limites jurídicos, traçados constitucional ou legalmente. SÓ assim, de resto, realiza-se concretamente o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Prova bastante do acerto dessas lições repousa na Súmula 64 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que tem o seguinte enunciado: “O direito da criança ou do adolescente a vaga em unidade educacional é amparável por mandado de segurança”. (grifo nosso) Pelo exposto, depreende-se que o ato da autoridade coatora precisa estar eivado de ilegalidade ou abuso de autoridade, que são formas de invalidades e inconformidades com o ordenamento jurídico, mesmo que não seja uma inconformidade flagrante.

No presente caso o impetrante deseja ver implantado seu benefício concedido em sede de recurso administrativo, alegando a ilegalidade na omissão quanto ao descumprimento do acórdão administrativo e não implantação do benefício por parte da agência do INSS. Contudo, nota-se pela informação apresentada pela autoridade coatora de ID Num. 149858838 e Num. 149858842 que o processo recursal administrativo, referente ao benefício pleiteado, encontra-se aguardando análise devido à interposição de incidente processual pelo INSS.

Assim, não há a omissão no cumprimento do acórdão, uma vez que a esfera recursal ainda não foi concluída. Dessa forma, não há como se atribuir ilegalidade ou abuso de poder da autoridade coatora. Sendo assim, o meio processual escolhido é inadequado à pretensão deduzida pela parte impetrante, restando-lhe a tutela jurisdicional pelas vias ordinárias, em que poderá pleitear.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, denegando a segurança pleiteada. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei 12.016/09 e súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex-lege. Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal. Decorrido o prazo para eventuais recursos, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Intime-se. SÃO PAULO, na mesma data da assinatura eletrônica. [1] Curso sistematizado de direito processual civil : direito processual público, direito processual coletivo, vol. 2, tomo III / Cassio Scarpinella Bueno. –

4. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Órgão

1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FLAVIO CASTILHO DE BARROS

Advogado

NATHALIA HINDI GIORGI (OAB 326307/SP)