MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5013699-83.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459 IMPETRADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SÃO PAULO, SUPERINTENDENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF Advogado do(a) IMPETRADO: PAULO LEBRE - SP162329
SENTENÇA
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MATEC ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SÃO PAULO e SUPERINTENDENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL EM SÃO PAULO objetivando medida liminar inaudita altera pars, para suspender a exigibilidade de recolhimentos futuros da contribuição ao FGTS sobre as verbas que não representam natureza remuneratória, quais sejam, salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias e 13º salário, reflexos do aviso prévio indenizado, vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro, horas extras e DSR sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade e respectivos DSR.
Ao final, seja reconhecido o direito de restituir e/ou habilitar os créditos junto às autoridades impetradas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento do presente feito, com a incidência de correção monetária, bem como pela Taxa SELIC acumulada do período. Relata ser pessoa jurídica que atua no rama de construção de edifícios, sendo que, no exercício de suas atividades, encontra-se sujeita à enorme gama de tributos e contribuições, sendo que as autoridades impetradas lhe exigem o recolhimento da contribuição ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre as verbas de caráter indenizatório e não remuneratório.
Alega que o FGTS não possui natureza tributária, bem como não se confunde com as contribuições da Seguridade Social, porquanto estas têm por objetivo o custeio da Seguridade Social para a concessão de benefícios previdenciários, e a contribuição do FGTS não visa o custeio de benefícios previdenciários, mas a garantia do tempo de serviço do empregado e o financiamento do Sistema Financeiro de Habitação.
No entanto, em que pese a contribuição para o FGTS e as contribuições sociais não haverem que ser confundidas, possuindo, inclusive, naturezas distintas, ambas têm como base de incidência a remuneração, não sendo lícita a incidência de verbas de natureza distinta, ou seja, de caráter indenizatório e não remuneratório. Sustenta, assim, ser indevida a incidência de contribuição ao FGTS sobre as seguintes verbas pagas, assim como tem decidido os Tribunais Superiores em relação às contribuições previdenciárias: salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, 1/3 de férias e 13º salário, reflexos do aviso prévio indenizado, vale transporte e vale alimentação pagos em dinheiro, horas extras e DSR sobre horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade e respectivos DSR.
Atribuiu-se à causa o valor de R$ 50.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos. Pela decisão de ID38253277, o pedido de liminar foi parcialmente deferido, para determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição ao FGTS somente sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias indenizadas e o vale transporte não pago em pecúnia. O Superintendente Regional do Trabalho no Estado de São Paulo apresentou suas informações (ID40045959).
A União Federal manifestou-se ciente da decisão liminar e requereu seu ingresso no feito (ID40070970). A Caixa Econômica Federal apresentou suas informações e defesa (ID40371399). No ID41013508 sobreveio decisão no agravo de instrumento interposto pela parte impetrante, no qual foi indeferido o efeito suspensivo. No ID48527207 sobreveio decisão definitiva, negando-se provimento. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo natural e regular prosseguimento da ação mandamental (ID42274319).
É o relatório.
Decido. Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que deferiu parcialmente a liminar, não houve a ocorrência de nenhum fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual os termos gerais daquela decisão serão aqui reproduzidos. Vejamos: “Inicialmente, observo que a contribuição à Seguridade Social é espécie de contribuição social e tem suas bases definidas na Constituição Federal de 1988, nos artigos 195, incisos I, II e III, e parágrafo 6º, bem como nos artigos 165, parágrafo 5º, e 194, inciso
VII. As referidas contribuições têm por objetivo financiar a seguridade social, caracterizando-se pelo fato de os valores recolhidos a este título ingressarem diretamente em orçamento próprio, definido no inciso III, parágrafo 5º do artigo 165 da Constituição Federal de 1988. A base de cálculo do FGTS é definida pelo artigo 15º da Lei nº 8.036/90 nos seguintes termos: Art.
15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (negritei) Por outro lado, o § 6º do mesmo dispositivo prevê expressamente as verbas excluídas da remuneração para fins de incidência de FGTS, verbis: § 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
Confira-se: § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; e) as importâncias: (...) f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; h) as diárias para viagens; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP; m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares; (Redação dada pela , de 2017) r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela , de 10.12.97) s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da , de 20 de dezembro de 1996, e: (...) A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória, visto que somente as verbas taxativamente arroladas na lei é que estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS.
Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO
ATACADA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. EQUIPARAÇÃO COM A SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DO IMPOSTO DE RENDA. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual incabível a equiparação da sistemática de incidência da contribuição ao FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. Com efeito, de acordo com o disposto no art. 15, caput, e parágrafo 6°, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9°, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS.
Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.
III - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1488558/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Dessa forma, irrelevante a natureza da verba trabalhista, se é remuneratória ou indenizatória, para fins de incidência de sua contribuição. Precedentes: AgRg no REsp 1.565.410/AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2016.
2. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas ao terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS.
Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/3/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1609159/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 09/12/2016) O E. STJ entende que o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, somente se estiver expressamente excluído pela lei, as verbas deverão ser incluídas no conceito de salário de contribuição para fins do FGTS.
O § 9º (alínea ‘d’) do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 prescreve que a importância recebida pelo empregado a título de adicional constitucional de férias indenizadas não integra o conceito de salário-de-contribuição. JÁ o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas não foram expressamente previstos como passíveis de exclusão. Desta forma, não podem ser excluídos do salário de contribuição para fins do recolhimento da empresa a título de contribuição.
Os valores pagos ao empregado nos quinze dias de afastamento anteriores à concessão de auxílio-doença previdenciário ou acidentário devem compor a base de cálculo da contribuição ao FGTS por expressa previsão legal. Isto porque ao regulamentar a Lei nº 8.036/90, o Decreto nº 99.684/90 determinou que o depósito na conta vinculada do FGTS é devido também em casos de interrupção do contrato de trabalho, como é o caso da verba em questão.
Confira o dispositivo legal: Art.
28. O depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei, tais como:
I – prestação de serviço militar;
II – licença para tratamento de saúde de até quinze dias;
III – licença por acidente de trabalho;
IV – licença à gestante; e
V – licença-paternidade. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a base de cálculo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na categoria profissional a que pertencer o trabalhador. (negritei) Demais disso, cabe lembrar que não obstante no período em questão não haja efetiva prestação laboral, os respectivos valores não perdem a natureza salarial, porquanto o contrato de trabalho permanece íntegro e gerando os mesmos efeitos.
Confira-se o entendimento do e. TRF da 3ª Região: E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS, AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA E FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS. COMPENSAÇÃO.
I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que em matéria de contribuição ao FGTS não se aplica a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda e que somente as verbas expressamente previstas em lei podem ser excluídas da base de cálculo, sendo irrelevante o caráter indenizatório ou remuneratório.
II - É devida a contribuição ao FGTS sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias, auxílio-alimentação pago em pecúnia e faltas abonadas/justificadas, porquanto tais verbas não estão previstas no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91 c.c. art.15, §6º, da Lei 8.036/90. Precedentes do STJ e desta Corte.
III - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de abono pecuniário de férias e auxílio-transporte pago em pecúnia não constituem base de cálculo de contribuições ao FGTS vez que estão elencadas no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 15, §6º, da Lei 8.036/90. Precedentes do STJ e desta Corte.
IV - Compensação que somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie. Precedentes.
V - Em matéria de contribuição ao FGTS aplicam-se os índices de correção monetária e juros moratórios previstos no artigo 22, §1º, da Lei 8.036/90. Precedente do STJ no regime dos recursos repetitivos.
VI - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso da impetrante desprovido. (APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO ..SIGLA_CLASSE: ApReeNec 0000523-13.2012.4.03.6130 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 2ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/03/2020.) E M E N T A APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I.O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto ou de contribuição previdenciária, não sendo possível, assim, a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, tornando irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência do FGTS.
Saliente-se, inclusive, que a Súmula n.º 353 do STJ dispõe que "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS".
II. Outrossim, observa-se que a base de cálculo da contribuição ao FGTS é definida no art. 15 da Lei n.º 8.036/90, ressaltando-se que o § 6º deste artigo exclui de modo taxativo a incidência da contribuição sobre as verbas elencadas no art. 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, de modo que a não-incidência somente se verifica em relação às parcelas expressamente excluídas pela lei.
III. (...). (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5031987-50.2018.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 19/06/2020) Por fim, quanto à parcela a título de vale-transporte, constante no item “f” do §9º, dispõe o §6º e o caput do artigo 15 da Lei nº 8.036/90: Art.
15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratamos arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, comas modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (...) §6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Ainda, dispõem os artigos 2º e 4º da Lei nº 7.418/85: Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Renumerado do art . 3º, pela Lei 7.619, de 30.9.1987) a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.
Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. Por sua vez, disciplina o artigo 5º do Decreto nº 95.247/87: Art. 5º É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. No caso de falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte, necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema, o beneficiário será ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento. Portanto, conforme se depreende das normas que regem o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e o benefício do vale-transporte, não constitui base de incidência do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço o auxílio transporte desde que concedido nas condições e limites definidos em lei, sendo certo que, a Lei nº 7.418/85 é clara o indicar que, entre as condições nela estabelecidas, que o benefício não deve ser concedido em pecúnia para que referido valor não esteja inserido na base de cálculo do FGTS.
Nesse sentido: E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEVÂNCIA. ROL TAXATIVO DO §9º DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 8.212/91. AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. LEI Nº 7.418/85. INCIDÊNCIA.
1. "O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS" (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).
2. Decorre de previsão legal do §6º do artigo 15 da Lei nº 8.036/90, de forma taxativa, a não inserção de rubricas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição ao FGTS.
3. "Se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS" (REsp 806.374/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 18/10/2006, p. 233).
4. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial providas. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5000321-38.2017.4.03.6109 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 19/06/2020 negritei. Com efeito, do quanto postulado na inicial, não deverá incidir a contribuição ao FGTS sobre as verbas: terço constitucional de férias indenizadas e o vale transporte, desde que não pago em pecúnia.” Deste modo, de rigor a confirmação da liminar e a conseguinte concessão da segurança.
Sobre o pedido de restituição, decorre ele naturalmente do recolhimento indevido ou a maior. De início, aplica-se ao pedido de compensação tributária o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional. Assim, o requerimento de compensação tributária segue os mesmos princípios e regras do pedido de restituição, ante a natureza repetitória presente em ambos os institutos jurídicos.
Firmou-se entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o prazo prescricional das ações de repetição de indébito tributário é de 05 (cinco) anos da data do recolhimento indevido, quando o pedido de restituição ou compensação tenha sido formulado após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005. (STF, RE 566.621/RS, rel Min. Ellen Gracie, j. 4.8.11). Ademais, a Súmula nº 213 do
C. Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento da possibilidade de declaração ao direito de compensação tributária em sentença mandamental, “in verbis”: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Sendo assim, considero que o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos restringe-se aos últimos 05 (cinco) anos contados da propositura da ação.
Entretanto, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Por fim, o índice de atualização do valor a ser restituído é a taxa SELIC, que sendo composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel.
Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006).
Diante do exposto, presentes os requisitos legais, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA e JULGO EXTINTO o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, confirmando a liminar, reconhecer à impetrante o direito de excluir da base de incidência dos recolhimentos futuros de FGTS as verbas referentes ao terço constitucional de férias indenizadas e ao vale transporte não pago em pecúnia, bem como autorizo a compensação do quanto recolhido indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais correlatas, bem como a prescrição quinquenal.
Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Cumprida a medida liminar, nada havendo a ser cumprido pela autoridade coatora, escoado o prazo, arquivem-se os autos. Custas ex lege. P.R.I.C. São Paulo, 14 de abril de 2021. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal
