PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014095-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA Advogado do(a)
APELANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014095-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: jcc R E L A T Ó R I O Apelação interposta por SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA. (Id. 158969810) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem (Id. 158969798).
Opostos embargos de declaração (Id. 158969802), foram rejeitados (Id. 158969806). Alega, em síntese, que: a) o Poder Executivo Federal não poderia ter majorado as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras de zero para 4,65% por meio do Decreto nº 8.426/2015 (CF, art. 84, inc. IV); b) houve violação ao princípio da legalidade estrita (CF, arts. 5º, inc. II, e 150, inc. I, CTN, arts. 9º e 97, incs.
I e II); c) o artigo 27, § 2º da Lei nº 10.865/2004 é parcialmente inconstitucional; d) o artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 deve ser interpretado à luz do princípio da não-cumulatividade das referidas contribuições, insculpido no artigo 195, § 12, da Carta Política. Contrarrazões apresentadas no Id. 158969817, nas quais a União requer seja desprovido o recurso. Parecer ministerial juntado aos autos no Id. 159770808, no qual o Parquet opina seja desprovido o apelo.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014095-60.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO OUTROS PARTICIPANTES: jcc V O T O Apelação interposta por SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA. (Id. 158969810) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido e denegou a ordem (Id. 158969798).
Opostos embargos de declaração (Id. 158969802), foram rejeitados (Id. 158969806). Devem ser afastadas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade (CF, art. 150, inc.
I) do Decreto nº 8.426/15, considerado que não se trata de hipótese de majoração do PIS e COFINS, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04). Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015.
MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004.
2. O PIS/COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos.
3. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei.
Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo).
4. Evidencia-se a extrafiscalidade do PIS/COFINS definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior (ao contrário) ao legalmente definido, vale dizer, não há ingerência sobre o núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional.
5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos. (...)
10. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, AMS 0024045-57.2015.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Des Fed. Carlos Muta, j. em 18.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 26.08.2016). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA FINANCEIRA. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/04. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A Lei n.º 10.865/04 dispôs, em seu art. 27, que o Poder Executivo poderá reduzir ou restabelecer, até os limites percentuais estabelecidos em seu art. 8º, as alíquotas das contribuições ao PIS e a COFINS incidentes sobre a receita financeira auferida pela pessoa jurídica sujeita ao regime de não-cumulatividade.
2. Diante deste permissivo legal expresso, foi editado o Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, reduzindo a zero as alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, mantida a redução também pelo Decreto nº 5.442, de 09 de maio de 2005.
3. Posteriormente, foi editado o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, revogando o Decreto nº 5.442, de 2005, restabelecendo as alíquotas das contribuições, aos termos já previstos em lei.
4. O Decreto nº 8.426/15 fundamentou-se no mesmo permissivo legal para os mencionados Decretos, constituído no § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2014, só que, desta vez, para restabelecer as alíquotas aos patamares anteriormente previstos.
5. Inocorrência da majoração das alíquotas, tendo havido somente o retorno aos mesmos percentuais anteriormente fixados em lei, dentro dos limites previamente determinados, encontrando-se o indigitado Decreto em perfeita consonância com o princípio da legalidade, inexistentes, destarte, quaisquer ofensas aos arts. 5º, II, 150, I, e 153, §1º, da CF e arts. 97, II e IV do CTN.
6. O Decreto n.º 8.426/2015, ao restabelecer a alíquota do PIS para 0,65% e da COFINS para 4%, apenas manteve os percentuais já previstos na lei de regência, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de ilegalidades ou inconstitucionalidade na sua edição e aplicação. Precedentes jurisprudenciais.
7. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, AMS 0009695-58.2015.4.03.6102, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 04.08.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 16.0862016). TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI N. 10.865/2004. POSSIBILIDADE.
1. A controvérsia a respeito da incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está superada desde o advento da EC n. 20/1998, que deu nova redação ao art. 195, II, "b", da CF/88.
2. Em face da referida modificação, foram editadas as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais definiram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
3. As contribuições ao PIS e à COFINS, de acordo com as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, incidem sobre todas as receitas auferidas por pessoa jurídica, com alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente.
4. No ano de 2004, entrou em vigor a Lei n. 10.865/2004, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, de modo que a redução ou o restabelecimento poderiam ocorrer até os percentuais especificados no art. 8º da referida Lei.
5. O Decreto n. 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições.
6. O Decreto n. 5.442/2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge, tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426/2015, com vigência a partir de 01/07/2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente.
7. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. 1° do Decreto n. 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. 1° do Decreto n. 8.426/2015.
8. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade.
9. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida.
10. Recurso especial desprovido. (REsp 1586950/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017) Dessa forma, sem que se tenha configurado usurpação da função legislativa, tem-se que houve tão somente efetivação do poder regulamentar legalmente atribuído. Descabida a alegação de violação do princípio da não-cumulatividade ao argumento de ter sido revogado o direito do contribuinte ao creditamento das despesas financeiras, uma vez que a Emenda Constitucional nº 42/2003, conforme lição de Ives Gandra da Silva Martins (in Aspectos Polêmicos de PIS-COFINS, Pesquisas Tributárias Série CEU, São Paulo: Lex Magister, 2013, p. 25), ao introduzir o §12 ao artigo 195 da Constituição, colocou tal princípio como hipótese facultativa ao legislador ordinário: Art. 195.
A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) §12 A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.
À exceção do IPI e do ICMS, cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferida a regulamentação da matéria. A possibilidade de tomada de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, inicialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei nº 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, atribuiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento, verbis: Art.
27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. Assim, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto nº 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade.
Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS/COFINS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (...)
5. Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que as apelantes pretendem ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Tanto o decreto que previu a alíquota zero como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram a mesma base legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos.
6. Nem se alegue direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não-cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426 /2015. Tal decreto não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/03, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".
7. A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade. Os termos do artigo 195, §12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível, pois, alegar inconstitucionalidade.
8. A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3° da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade de o Executivo permitir o desconto de tal despesa, como previu o artigo
27. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever qualquer ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto.
9. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, AMS 0005245-36.2015.4.03.6114, Terceira Turma Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. em 21.07.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 29/07/2016). AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS. DECRETO Nº 8.426/15. CONTORNOS DEFINIDOS POR LEI. LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO/APROVEITAMENTO. - O restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS previsto no Decreto nº 8.426/15 encontra todos os seus contornos previstos em lei, apenas tendo sido delegada ao Poder Executivo a possibilidade de redução e também de seu posterior restabelecimento, cujo percentual está previsto na lei de regência. - Não há qualquer ofensa ao princípio da legalidade no indigitado restabelecimento das alíquotas, visto que elas (as alíquotas) estão previstas em lei, sendo que os Decretos nºs 5.442/2005 e 8.426/2015 apenas as reduziram ou elevaram dentro dos patamares fixados nas Leis nº s 10.637/02 e 10.833/03. - A hipótese de autorização de desconto de crédito nos percentuais está prevista em lei (Lei nº 10.865/2004). - Ausente qualquer violação ao princípio da cumulatividade, em razão da redação do artigo 37, da Lei nº 10.865/04. - O artigo 27, da Lei nº 10.865/04 não estabeleceu um direito subjetivo ao contribuinte de creditamento das despesas financeiras, visto que claramente declarou que o Poder Executivo "poderá" autorizar o desconto, ou seja, criou uma faculdade ao referido ente. - Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, AI 0021987-48.2015.4.03.0000, Quarta Turma Rel.
Des. Fed. Marli Ferreira, j. em 01.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 de 13.06.2016). Descabida a alegação de violação do princípio da capacidade contributiva, uma vez que a legitimidade do Decreto nº 8.426/2015 não significa permissão ao fisco para exigir do contribuinte uma carga tributária maior do que a riqueza que a embasa. Quanto à isonomia, igualmente não há se falar em ofensa, haja vista ter sido concedido tratamento igualitário a todas as pessoas jurídicas tributadas pela sistemática não-cumulativa em relação ao PIS e à COFINS.
Em realidade, somente poder-se-ia cogitar uma abordagem desigual se alguma empresa enquadrada nessa categoria fosse prejudicada de alguma forma em detrimento das demais. Dessa forma, correta a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras da apelante. A matéria relativa aos artigos 5º, inciso II, 84, inciso IV, e 150, inciso I, da Constituição Federal, 9º e 97, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, mencionados pelo impetrante em seu recurso, não altera o entendimento pelas razões já explicitadas.
Ante o exposto, voto para negar provimento ao apelo do contribuinte. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AUMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS POR MEIO DO DECRETO 8426/2015. POSSIBILIDADE. APELO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. - Incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras. Afastadas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/15, considerado que não se trata de hipótese de majoração das referidas contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04). - Não-cumulatividade.
À exceção do IPI e do ICMS cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferido a regulamentação da matéria. - A possibilidade de tomada de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, inicialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei nº 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento.
Assim, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto n. 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade. - Apelação do contribuinte desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do contribuinte, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. SIDMAR MARTINS (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. SIDMAR MARTINS) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
