PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5014174-39.2020.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: ASS POLICIAL DE ASSISTENCIA A SAUDE DA BAIXADA SANTISTA Advogados do(a)
AUTOR: ADRIANA JARDIM DA SILVA TAUYL - SP213597, EMERSON LIMA TAUYL - SP362139 REU: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS
SENTENÇA
Vistos. Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, em que a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que declare a nulidade da GRU 000477233, declarando inexigível a multa decorrente do processo administrativo 33910.006911/2019-55. Subsidiariamente, pretende a conversão da multa pecuniária aplicada, para a pena de advertência, uma vez que não houve qualquer prejuízo ao usuário, assim como utilizou de todos meios necessários para reparar os efeitos danosos da infração.
Em síntese, a parte autora narra a requerida instaurou investigação preliminar nº. 15158/2019 datada de 11/02/2019 a requerimento do beneficiário do plano Sr. Geraldo de Souza Sobrinho, a fim de apurar a reclamação do associado acerca do prazo de atendimento para consulta com médico na especialidade de dermatologia, uma vez que a operadora autora autorizou atendimento na rede credenciada apenas para 60 (sessenta) dias sob a justificativa de não haver agenda para atendimento antes do referido prazo.
Aduz que em resposta datada de 21/02/2019, a parte autora esclareceu à ANS que possui um Hospital de pequeno porte denominado de “Hospital Santo Expedito” localizado na Rua Carvalho de Mendonça, nº 335, Santos/SP, com ambulatórios de especialidades clínicas e cirúrgicas, possuindo também Serviço de Diagnóstico por Imagem, Leitos de Enfermaria, dentre outros. Que cientificou que a operadora de Saúde possui sua sede administrativa localizada a Rua Júlio Conceição, 259, Santos/SP, ou seja, endereços, número de telefone e locais diferentes para atendimentos.
Que, conforme nota-se nos fatos narrados pelo associado da requerente, este entrou em contato diretamente com o Hospital no intuito de agendar a consulta e não com a operadora, local onde é realizado agendamento de consultas. Destaca que Enfatizou em sua defesa, que em consulta nos registros do nosocômio, confirmou que o associado entrou em contato na data de 11/02/2019 e agendou consulta para 15/03/2019, porém, após o agendamento em nenhum momento noticiou a operadora de saúde a respeito da dificuldade ou insatisfação com a data fornecida pela Hospital Santo Expedito.
Que suscitou em sua defesa, no caso de o associado informasse no setor responsável por agendamentos, certamente e prontamente seria verificada a disponibilidade de outro profissional na rede credenciada, justamente para melhor atendê-lo e auxiliar em todas suas necessidades em cumprimento aos prazos estabelecidos na RN 259/2011. Que, por meio do Ofício 557 emitido em 18/04/2019, a requerida deu ciência à autora quanto a Auto de Infração nº 46873/2019, noticiando com base no artigo 12, I, a da Lei 9.656/98 com penalidade prevista no artigo 77 da RN 124/06, ter sido cometido infração ao praticar a conduta de deixar de garantir cobertura para realização de consulta médica da especialidade de Dermatologia prevista em Lei, solicitada em 11/02/2019 para o beneficiário do plano Sr.
Geraldo de Souza Sobrinho, vinculado ao plano regulamentado, ambulatorial, hospitalar com obstetrícia. Assevera quem em 21/02/2019 mediante ofício 0125/A/2019 (doc.incluso) a autora reiterou os relatos citados em seus esclarecimentos e complementou que todas as dificuldades encontradas pelos beneficiários do plano de saúde foram resolvidas na rede credenciada. Ato contínuo, elucidou a requerida ter tentado contato com o beneficiário do plano através do gerente administrativo, em segunda tentativa conseguiu conversar para entender melhor o ocorrido e assim solucionar.
Sustenta que após o contato, o Sr. Geraldo informou ter entrado em contato com a ANS-Núcleo/SP e requereu o encerramento da notificação/reclamação. Finalizou sua defesa com o requerimento de arquivamento do processo 33910.006911/2019-55 por não ter deixado de garantir cobertura assistencial ao associado, justamente por não ter o conhecimento do fato, a não ser pela NIP. Observa que após todas as formalidades legais, o núcleo da ANS decidiu pela imposição de multa no importe de R$ 32.000,00 nos termos do artigo 77 c/c art.10, inciso II, da RN 124/06, em razão de “Deixar de garantir cobertura obrigatória para CONSULTA MÉDICA NA ESPECIALIDADE DERMATOLOGIA”.
Que o núcleo de julgamento de primeira instância dos processos administrativos decidiu pela imposição de multa nos termos dos artigos citados. Que, intimada da decisão, a operadora autora direcionou sua defesa ao Chefe do Núcleo da ANS. Reiterou os termos acima aduzidos e, acrescentou ter o Sr. Geraldo autorizado o envio de seu contato para esclarecimentos e comprovações das alegações aduzidas pela autora.
Frisou ter disponibilidade de dois profissionais especialistas em dermatologia no Hospital Santo Expedito e 10 profissionais na mesma especialidade distribuídos na rede credenciada, inexistindo, portanto, objeção para o cumprimento da legislação vigente, nos termos da lista de credenciados juntados com a defesa administrativa. Entrementes, todos os seus requerimentos não foram agasalhados sendo notificada ao pagamento da GRU anexa no valor de R$ 33.417,60 com vencimento em 31/07/2020.
Afirma que jamais houve recusa de atendimento conforme comprovado pelo requerimento de cancelamento do associado, bem como pela lista de médicos credenciados ao plano de saúde, descabendo assim, a presente infração. Requereu o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a RÉ se abstenha de efetuar quaisquer cobranças acerca dos valores indevidos, bem como proceder a retirada da inclusão do nome da requerente no Cadastro Informativo de Créditos não quitados do Setor Público Federal – CADIN, e retirar a inscrição do débito na Dívida Ativa da ANS, se eventualmente estiver.
A autora efetuou depósito judicial dos valores cobrados. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 33.417,60 (trinta e três mil quatrocentos e dezessete reais e sessenta centavos), para efeitos fiscais. Inicialmente, o feito fora distribuído perante à 11ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP. Diante do Provimento CJF3R n. 39 de 2020 especializou a 2ª e 25ª Varas Cíveis para processar, conciliar e julgar demandas relacionadas à saúde pública e complementar, declarou incompetência absoluta e encaminhou o processo para redistribuição – id 36526430.
Este Juízo determinou a intimação da ré para se manifestar sobre a integralidade e regularidade do depósito noticiado em Num. 36506399/Num. 36506717, a fim de que providencie as anotações cabíveis quanto à suspensão da exigibilidade do crédito sub judice, uma vez que o pedido de realização de depósito judicial deduzido, desde que no montante integral, constitui faculdade da parte autora e independe de autorização judicial.
A parte ré informou que o depósito realizado em 03/08/2020, no valor de R$ 33.417,60 (trinta e três mil quatrocentos e dezessete reais e sessenta centavos) fora realizado na integralidade. Requereu a intimação da autora para depositar o saldo remanescente de R$ 60,80, atualizado para 08/2020. Requer seja determinada à CEF a alteração da operação do depósito judicial para o DJE. Informou ainda que a operação indicada no depósito judicial estava incorreta – id 44500783 e 44500792.
Em seguida, a ANS apresentou contestação – id 44798572. Bate-se pela improcedência do pedido. Juntou documentos. A parte autora apresentou réplica, requereu a produção de prova testemunhal, o que foi indeferido – id 140416251. A parte autora ré não requereu a produção de provas. Os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. O cerne da controvérsia cinge-se em dirimir se há alguma ilegalidade ou inconstitucionalidade no procedimento levado a efeito pela ré, quando da aplicação da multa por infração à legislação de saúde suplementar que autora pretende ver declarada nula. A ré, em sua defesa, aduziu a legalidade e legitimidade do auto de infração. Os atos emanados pela ré – agência reguladora ANS - foram pautados na Lei nº 9.656/98 e Resoluções Normativas atinentes, consoante veremos abaixo: Assim dispõe o artigo 4º, incisos XXVI, XXIX e XXX, da Lei nº 9.961/2000, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar: Art. 4º Compete à ANS: [...]
XXVI - fiscalizar a atuação das operadoras e prestadores de serviços de saúde com relação à abrangência das coberturas de patologias e procedimentos; [...]
XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação;
XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei no 9.656, de 1998, e de sua regulamentação”. No exercício da competência prevista no artigo acima, a ANS, por meio do PA 33910.006911/2019-55, autuou a empresa autora, pela infração aos artigo 12, I, “a”, da Lei nº 9.656/98, passível de penalidade prevista nos arts. 77 da RN nº 124/2006, por deixar de garantir cobertura obrigatória para CONSULTA MÉDICA NA ESPECIALIDADE DERMATOLOGIA, prevista em Lei, solicitada em 11/02/2019 para o beneficiário GERALDO DE SOUZA SOBRINHO, vinculado a plano regulamentado, ambulatorial e hospitalar com obstetrícia.
O artigo 12, da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, determina: Art.
12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - quando incluir atendimento ambulatorial: a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina; b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência);
II - quando incluir internação hospitalar: a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação; d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos; g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar; (Incluído pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência) Os prazos para o atendimento integral das coberturas estão previstos na RN nº 259/11: Art. 2º A operadora deverá garantir o acesso do beneficiário aos serviços e procedimentos definidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para atendimento integral das coberturas previstas nos arts. 10, 10-A e 12 da Lei n° 9.656, de 3 de junho de 1998, no município onde o beneficiário os demandar, desde que seja integrante da área geográfica de abrangência e da área de atuação do produto.
Art. 3º A operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2º nos seguintes prazos:
I – consulta básica - pediatria, clínica médica, cirurgia geral, ginecologia e obstetrícia: em até 7 (sete) dias úteis;
II – consulta nas demais especialidades médicas: em até 14 (quatorze) dias úteis;
III – consulta/sessão com fonoaudiólogo: em até 10 (dez) dias úteis;
IV – consulta/sessão com nutricionista: em até 10 (dez) dias úteis;
V – consulta/sessão com psicólogo: em até 10 (dez) dias úteis;
VI – consulta/sessão com terapeuta ocupacional: em até 10 (dez) dias úteis;
VII – consulta/sessão com fisioterapeuta: em até 10 (dez) dias úteis;
VIII – consulta e procedimentos realizados em consultório/clínica com cirurgião-dentista: em até 7 (sete) dias úteis;
IX – serviços de diagnóstico por laboratório de análises clínicas em regime ambulatorial: em até 3 (três) dias úteis;
X – demais serviços de diagnóstico e terapia em regime ambulatorial: em até 10 (dez) dias úteis;
XI – procedimentos de alta complexidade - PAC: em até 21 (vinte e um) dias úteis;
XII – atendimento em regime de hospital-dia: em até 10 (dez) dias úteis;
XIII – atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis; e
XIV – urgência e emergência: imediato. § 1º Os prazos estabelecidos neste artigo são contados a partir da data da demanda pelo serviço ou procedimento até a sua efetiva realização. § 2º Para fins de cumprimento dos prazos estabelecidos neste artigo, será considerado o acesso a qualquer prestador da rede assistencial, habilitado para o atendimento no município onde o beneficiário o demandar e, não necessariamente, a um prestador específico escolhido pelo beneficiário. § 3º O prazo para consulta de retorno ficará a critério do profissional responsável pelo atendimento. § 4º Os procedimentos de alta complexidade de que trata o inciso XI são aqueles elencados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, disponível no endereço eletrônico da ANS na internet. § 5º Os procedimentos de que tratam os incisos IX, X e XII e que se enquadram no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS como procedimentos de alta complexidade, obedecerão ao prazo definido no item
XI. A RN 388 de dezembro de 2015, prevê a possibilidade de “reparação voluntária e eficaz”: Art.
10. Recebida a demanda de reclamação pela ANS, a operadora será notificada para que adote as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário nos seguintes prazos:
I - até 5 (cinco) dias úteis na NIP assistencial; e
II - até 10 (dez) dias úteis na NIP não assistencial. § 1º A operadora se considera notificada na data da disponibilização da notificação no espaço próprio do endereço eletrônico da ANS na Internet (www.ans.gov.br). § 2º O prazo para adoção das medidas necessárias para a solução da demanda começará a ser contado a partir do primeiro dia útil seguinte à data da notificação. § 3º A demanda de reclamação que envolver mais de um assunto deverá observar, quanto ao prazo, o disposto no inciso I deste artigo, com relação à eventual cobertura assistencial, e o disposto no inciso II deste artigo com relação aos demais assuntos. (...) Art.
20. Considera-se reparação voluntária e eficaz - RVE a adoção pela operadora de medidas necessárias para a solução da demanda, resultando na reparação dos prejuízos ou danos eventualmente causados e no cumprimento útil da obrigação. § 1° Nos casos tratados através do procedimento NIP, a reparação voluntária e eficaz somente será reconhecida caso a operadora adote as medidas previstas no caput deste artigo nos prazos definidos no art. 10 desta Resolução. § 2° Nos demais casos, somente será reconhecida a RVE caso a operadora adote as medidas previstas no caput em data anterior à lavratura do auto de infração ou de representação. § 3º Na hipótese de cobrança de valores indevidos ao beneficiário diretamente pela operadora, a prova inequívoca deverá ser feita por meio de apresentação de documentação que comprove a devolução em dobro da quantia paga, acrescida de juros e correção monetária, quando será reconhecida a RVE, desde que observados os prazos previstos nos parágrafos 1º e 2º deste artigo.
Com relação ao PA 33910.006911/2019-55, consta na defesa apresentada pela parte autora que, após algumas tentativas, conseguiu falar com o beneficiário para tentar entender a problemática e tentar solucioná-la. Que, diante da solução da demanda do sr. Geraldo Sobrinho, este informou que havia entrado em contato com a ANS – Núcleo/SP e que pedira encerramento da notificação – id 44798573, pág.17. Informou a parte autora que não deixou de garantir a cobertura assistencial ao beneficiário, e que a Administração da operadora em nenhum momento teve havia tido conhecimento do fato, a não ser por meio da NIP - id 44798573, pág.19.
Todavia, tal qual constou no procedimento administrativo (id 44798573, pág. 24), a operadora em nenhum momento comprovou as alegações contidas em sua peça de defesa em sua peça de defesa administrativa, não comprovando sequer o contato com o beneficiário para a resolução do objeto da presente demanda, bem como a efetiva cobertura assistencial requerida. Em sua defesa recursal administrativa, a parte autora insiste em informar que não tomara conhecimento do ocorrido, mas que assim que soube dos fatos, tomou as providências cabíveis para a devida solução.
Insiste que solucionou a questão e que o beneficiário retirou a reclamação junto à ANS (id 44798573, pág. 31). A ANS, ao analisar o recurso informou que os argumentos apresentados não eram capazes de alterar a decisão proferida, restando mantida a decisão anterior – id 44798573, pág. 45). Verifico que a parte autora não obteve êxito em comprovar documentalmente os argumentos apresentados em suas peças de defesa administrativas.
A meu ver, a comprovação documental era possível de ser produzida pela parte autora na esfera administrativa. Não se tratava de prova de difícil produção, comprovar por meu de documento escrito o que as informações apresentadas pelo beneficiário, bem como a efetiva realização da consulta dentro do prazo estipulado pela legislação. Ao contrário, a ré acrescenta que em 12/03/2019, o interlocutor solicita a reabertura desta demanda e alega o seguinte: “não foi atendido e não conseguiu o agendamento com o dermatologista, já faz mais de um mês que não foi atendido.
Acrescenta que seja aplicadas os devidos procedimentos administrativos pela ANS, por a operadora não estar cumprindo com a legislação- id 44798573, pág.
8. A parte autora esclareceu que o beneficiário havia entrado em contato com hospital seu, de pequeno porte, Hospital Santo Expedito, e não com ela, a operadora. As questões de comunicação administrativa da parte autora não podem servir de amparo a justificar a ausência de agendamento com dermatologista no prazo estipulado pela legislação. Assim, tenho que houve o descumprimento de legislação, passível de sanção.
Acerca do descumprimento na legislação de saúde, especificamente sobre a negativa de cobertura, preceitua a Resolução Normativa nº 124/2006, em seu art. 77: Art.
77. Deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016) Sanção – multa de R$ 80.000,00. Não há que se falar em anulação do auto de infração, na medida em que se observa que os todos os procedimentos foram adotados em decorrência da lei, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação da penalidade, nem tampouco, há razões para conversão da multa em advertência – diante da ausência de previsão legal -, bem como que o valor aplicado decorreu da aplicação legal, se insere no mérito do ato administrativo, não havendo infração aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Como é cediço ao Poder Judiciário é defeso adentrar no mérito das decisões administrativas, ressalvados os casos em que se verifique ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de afronta ao princípio da Separação dos Poderes. A esse respeito, trago os aresto exemplificativos abaixo (mutatis mutandi): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ANULATÓRIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
LEI 9.656/1998 E RESOLUÇÃO ANS 124/2006. SUBSTITUIÇÃO DA MULTA POR ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OMISSÃO DO
ACÓRDÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Acolhidos os embargos de declaração apenas para agregar fundamentação no acórdão, sem qualquer efeito infringente, rejeitando a alegação de reparação voluntária da infração, pois não restou demonstrada, de fato, a efetiva reparação do dano, vez que a beneficiária continuou sem prestação do serviço, conforme declarado à agência regulatória, que motivadamente rejeitou a narrativa, confirmando a multa imposta, dado que, a despeito do alegado, não foi constatada a comunicação à beneficiária nem a efetiva realização dos exames requeridos pela beneficiária, inexistindo o cumprimento útil da obrigação.
2. Quanto aos demais pontos, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
3. Com efeito, não houve omissão ou contradição, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "[...] a sentença afastou a pretensão da autora de reconhecimento da reparação imediata e espontânea para efeito de arquivamento do procedimento fiscalizatório e sancionatório, porém acolheu pleito subsidiário de substituição da pena de multa por advertência, reputando cumprida a previsão do artigo 5º da Resolução Normativa ANS 124/2006, segundo a redação vigente quando dos fatos.
Sucede que o artigo 78, que descreve a infração em que incorreu a autuada, não prevê penalidades alternativas a juízo da autoridade, mas, ao contrário, comina exclusivamente sanção pecuniária à conduta vedada, não sendo possível, pois, inovar a norma para fixar penalidade distinta da prevista no tipo infracional, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da segurança jurídica. Tal vedação não se aplica apenas ao administrador, como ainda ao próprio Judiciário".
4. Consignou o acórdão, ainda, que: "Ademais, ainda que houvesse previsão normativa de aplicação alternativa de sanções distintas, o artigo 5º da Resolução Normativa ANS 124/2006 era expresso, à época, no sentido de que a escolha da pena cabível configurava competência discricionária da agência reguladora (e, ainda assim, desde que atendida pelo menos uma das condicionantes previstas pelo dispositivo).
Trata-se, nesta linha, de exercício do poder de fiscalização e de disciplina quanto à prestação do serviço, não podendo ser o respectivo mérito objeto de revisão judicial, salvo se comprovada ilegalidade ou abuso de poder, não sendo este o caso dos autos. Neste colegiado tem sido assentado, a propósito, o entendimento de que, “quanto à fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela” (AC 0026400-17.2014.4.03.9999, Rel.
Juiz Conv. MARCIO CATAPANI, e-DJF3 28/11/2018). Note-se que a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica também no âmbito do processo administrativo sancionador (pois a redação atual do dispositivo suprime o juízo discricionário em questão) apenas adquiriria pertinência no hipotético cenário em que pudessem ser desconsiderados todos os óbices até aqui elencados (destacadamente a própria inaplicabilidade da norma invocada à espécie, nos termos expendidos acima)".
5. Concluiu o acórdão, assim, que: "Não se verifica, assim, aplicação da multa em detrimento da razoabilidade e proporcionalidade, pois, além do caráter punitivo e repressivo pela infração materializada, a sanção também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento da autuada para que observe o regime legal de proteção ao consumidor e usuário do serviço. A decisão administrativa, inclusive, expôs com clareza os fundamentos legais e os critérios para fixação do valor da multa, razão pela qual improcedentes as alegações de violação à razoabilidade e proporcionalidade ou ausência de motivação, tendo sido devidamente fundamentada a cominação.
Veja-se neste sentido (ID 143374867, f. 82/3): [...] (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003265-31.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 23/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/04/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA. OBSERVÂNCIA DA LEI 9.656/1998. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS.
ENCARGO LEGAL.
1. Consta dos autos que a multa administrativa foi imposta pela negativa de cobertura assistencial em procedimento cirúrgico de beneficiário do plano de saúde, em desrespeito ao previsto no artigo 12, II, “a”, da Lei 9.656/1998 c/c artigo 77 da RN ANS 124/2006.
2. Não houve comprovação de que a autuada garantiu o atendimento, tampouco que reparou voluntária e eficazmente o dano promovido antes da investigação preliminar, o que afasta o reconhecimento da excludente preconizada, conforme o artigo 11 da RN ANS 48/2003.
3. A fixação e a quantificação da penalidade, respeitados os parâmetros legais, reside no campo da discricionariedade técnica do órgão regulador, descabendo ao Poder Judiciário perquirir o mérito administrativo para substituir os critérios da Administração Pública.
4. Não se vislumbra ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois a multa observou os patamares previstos no artigo 27 da Lei 9.656/1998(R$ 5.000,00 a R$ 1.000.000,00) c/c artigo 77 da RN/ANS 124/2006 (R$ 80.000,00), reconhecida, ademais, a atenuante do artigo 8º,
III. 5. Não se verifica incorreção de cálculo na constituição do título executivo, restando observados o artigo 61, caput e §§1º e 2º da Lei 9.430/1996 c/c 37-A da Lei 10.522/02, não havendo impedimento à aplicação da multa moratória sobre principal atualizado pela SELIC. A apelante confunde a multa moratória, limitada a 20%, com juros de mora apurados com base na taxa SELIC (Lei 9.065/1995), que incidem enquanto não satisfeito integralmente o crédito.
6. Incabível a condenação do apelante em honorários, por força do artigo 37-A, § 1º, da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 11.941/2009, vez que o encargo legal do DL 1.025/1969 é parte integrante da CDA.
7. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008468-91.2018.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020) destaques não são do original. Assim, entendo que a ré apenas agiu no cumprimento de seus deveres, não há qualquer indício de arbitrariedade ou excesso cometidos que venham a ensejar a nulidade do auto de infração atacado, sendo certo que os atos e procedimentos exarados pelas ré são dotados de presunção de legalidade e veracidade, a qual, não restou ilidida pela parte autora, ao contrário, somente apresentou argumentos já anteriormente apresentados no procedimento administrativo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento custas e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, 2º, do Código de Processo Civil. Tendo em vista que o depósito não foi aceito pela parte ré, manifeste-se a parte autora sobre a sua destinação. Com o trânsito em julgado, em nada sendo requerido quanto ao cumprimento da sentença, remetam-se os autos ao arquivo, com as formalidades de praxe.
Custas na forma da lei. P.R.I. são Paulo, data registrada em sistema. gse
