5014658-67.2018.4.03.6183

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDO NONATO DE SOUSA SANTOS

Advogado

DEYSE DE FATIMA LIMA (OAB 277630/SP)

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDO NONATO DE SOUSA SANTOS

Advogado

DEYSE DE FATIMA LIMA (OAB 277630/SP)

Órgão

5ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

RAIMUNDO NONATO DE SOUSA SANTOS

Advogado

DEYSE DE FATIMA LIMA (OAB 277630/SP)

5. Cumpridos todos os requisitos acima mencionados, venham os autos conclusos para apreciação do pedido de expedição de ofício requisitório. Observo que o prazo consignado para manifestações de ambas as partes deverá ser respeitado, para fins de transmissão do(s) ofício(s) expedido(s), em estrito cumprimento ao art. 11, da Resolução n. 458/2017 – CNJ. Int.

6. Cumpridos todos os requisitos acima mencionados, venham os autos conclusos para apreciação do pedido de expedição de ofício requisitório. Observo que o prazo consignado para manifestações de ambas as partes deverá ser respeitado, para fins de transmissão do(s) ofício(s) expedido(s), em estrito cumprimento ao art. 11, da Resolução n. 458/2017 – CNJ. Int.

É o relatório. DECLARAÇÃO DE

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na ausência de incapacidade para a atividade habitual, o Ilustre Relator votou no sentido de manter a improcedência do pedido. E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 21/11/2019 constatou que a parte autora, ajudante de produção, idade atual de 44 anos, não apresenta incapacidade, mas restrições para carregamento de peso acima do permitido, como se vê do laudo constante do ID138241061: "Após análise do quadro clínico do periciando devido à perícia feita observa-se que estava sendo acometido pela hérnia inguinal direita desde 2016, por isso necessitou fazer a correção cirúrgica deste comprometimento em 20/fev/2017, portanto precisou de um período de convalescença de 30 dias, em outras palavras, o periciando estava com uma incapacidade total e temporária de 20/fev/2017 até 22/mar/2017.

O periciando, segundo dados do Dataprev, permaneceu de afastamento previdenciário de 24/mar/2017 até 05/abr/2017. A respeito das hérnias inguinais direita e esquerda relato que não causam nenhuma limitação funcional nem incapacidade nas suas atividades laborativas habituais e sim apenas algumas restrições em exercer o carregamento de peso acima do permitido. " (pág.

04) Embora o perito judicial afirme não haver incapacidade, pondera que há restrições para atividades que exijam carregamento de peso. Todavia, as limitações apontadas impedem a parte autora de exercer a sua atividade de ajudante de produção, o que conduz à conclusão de que ela está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual. Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, podendo também considerar, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional, até porque preenchidos os demais requisitos legais. Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes. (AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) Restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê do documento constante do ID138241037, pág. 79 (extrato CNIS).

Constam, desse documento, vários vínculos empregatícios, o último deles com início em 21/05/1998, sem baixa, com último remuneração em 12/2016, tendo recebido auxílio-doença no período de 24/03/2017 a 05/04/2017. A presente ação foi ajuizada em 14/08/2018. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 06/04/2017, dia seguinte ao da cessação indevida. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

No que se refere às custas processuais, no âmbito da Justiça Federal, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96. Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-DOENÇA com reabilitação profissional, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8213/91, a partir de 06/04/2017, dia seguinte ao da cessação administrativa, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado RAIMUNDO NONATO DE SOUSA SANTOS, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, com data de início (DIB) em 06/04/2017, e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE. É COMO

VOTO. /gabiv/asato

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014658-67.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.

25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: RAIMUNDO NONATO DE SOUSA SANTOS Advogado do(a) APELANTE: DEYSE DE FATIMA LIMA - SP277630-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): De início, ressalto que o apelo cinge-se apenas aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nada discorrendo sobre o auxílio-acidente dantes requerido.

Portanto, somente os requisitos para a concessão das duas primeiras benesses serão analisados por esta Egrégia Turma, em observância ao princípio do "tantum devolutum quantum apellatum", consubstanciado no art. 1.013 do CPC. Passo à análise do mérito. A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 21 de novembro de 2019 (ID 138241061), quando a parte autora - de atividade habitual “ajudante de produção” - possuía 42 (quarenta e dois) anos, consignou o seguinte: “Após análise do quadro clínico do periciando devido à perícia feita, observa-se que está sendo acometido por hérnia inguinal direita desde 2016, e por isso necessitou fazer a correção cirúrgica deste comprometimento em 20/fev/2017.

Portanto precisou de um período de convalescença de 30 dias, em outras palavras, o periciando esteve com uma incapacidade total e temporária de 20/fev/2017 até 22/mar/2017. O periciando, segundo dados do Dataprev, permaneceu de afastamento previdenciário de 24/mar/2017 até 05/abr/2017. A respeito das hérnias inguinais direita e esquerda relato que não causam nenhuma limitação funcional nem incapacidade nas suas atividades laborativas habituais e sim apenas algumas restrições em exercer o carregamento de peso acima do permitido”.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 479 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel.

Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Não reconhecida a incapacidade para o trabalho habitual, requisito indispensável para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, nos exatos termos dos já mencionados arts. 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido. Frise-se que também não há falar em direito a quaisquer parcelas em atraso. A despeito da configuração incapacidade da parte autora no interregno indicado pelo expert, isto é, de 20.02.2017 a 20.03.2017, é certo que ela não apresentou requerimento administrativo em momento oportuno.

Ora, se somente efetivou o requerimento em 24.03.2017, não havia como o ente autárquico ter ciência de que estava impedido de exercer atividade laboral em período anterior. Não por outra razão a súmula 576 do STJ enuncia expressamente que “ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”.

Dito de outro modo, o INSS somente pode conceder benefício, quando tiver ciência da postulação do segurado.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 2% (dois por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA – APELO PROVIDO -

SENTENÇA

REFORMADA.

1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez(art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).

2. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

3. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 21/11/2019 constatou que a parte autora, ajudante de produção, idade atual de 44 anos, não apresenta incapacidade, mas restrições para carregamento de peso acima do permitido, como se vê do laudo oficial.

4. Embora o perito judicial afirme não haver incapacidade, pondera que há restrições para atividades que exijam carregamento de peso. Todavia, as limitações apontadas impedem a parte autora de exercer a sua atividade de ajudante de produção, o que conduz à conclusão de que ela está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual.

5. O magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, podendo também considerar, como no caso, outros elementos de prova constantes dos autos.

6. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença com reabilitação profissional, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

7. Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91.

8. Comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

9. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

10. No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 06/04/2017, dia seguinte ao da cessação indevida.

11. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".

12. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

13. A Autarquia Previdenciária, no âmbito da Justiça Federal, está isenta das custas processuais (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I), mas (i) não do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora, (ii) nem do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

14. Apelo provido. Sentença reformada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO

VOTO

DA DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, COM QUEM VOTARAM A JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS O RELATOR E O JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO QUE NEGAVAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O

ACÓRDÃO

A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.