5014754-69.2020.4.03.6100

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5014754-69.2020.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: HEINZ BRASIL S.A. Advogado do(a) IMPETRANTE: EDUARDO DE CARVALHO BORGES - SP153881 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A

Vistos em inspeção. Trata-se de ação de mandado de segurança impetrado por HEINZ BRASIL S.A contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÃO PAULO – DERAT/SP, em que postula a concessão de medida liminar, para que, até o trânsito em julgado da decisão final nesta ação, seja assegurado às IMPETRANTES o direito de não recolher os seus débitos relativos às contribuições ao FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SENAR, SEBRAE, SENAI e SESI, tendo em vista a inconstitucionalidade das exações, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários que deixarem de ser recolhidos, em conformidade com o art. 151, inciso IV, do CTN.

Ao final, requer que seja concedida a segurança, para o fim de que seja assegurado à impetrante o direito de deixar de recolher as contribuições ao FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SENAR, SEBRAE, SENAI e SESI, tendo em vista a inconstitucionalidade das exações, bem como que efetue a compensação com quaisquer tributos federais ou via liquidação de sentença dos créditos relativos às contribuições questionadas na presente demanda(ou quitadas por compensação), no período de julho de 2015 a agosto de 2020e que vierem a ser pagos (ou quitados por compensação), a partir da impetração do presente mandado de segurança, devendo os valores dos créditos a recuperar serem atualizados, a partir do seu pagamento ou quitação por compensação, pela taxa Selic ou por índice que venha a substituí-la, ficando assegurado às autoridades administrativas competentes o direito de, nos termos da legislação, fiscalizar essas compensações, especialmente com vistas a averiguar a sua adequação aos termos e condições que vierem a ser estabelecidos por decisão judicial a ser proferida nestes autos.

Alega a Impetrante, em síntese, que com o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, não há previsão constitucional para exigência das contribuições destinadas a terceiros (no caso FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SENAR, SEBRAE, SENAI e SESI), sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a empregados e trabalhadores avulsos, de modo que as respectivas legislações infraconstitucionais de regência perderam o seu fundamento de validade.

Assim, é inconstitucional a exigência dessas contribuições perpetrada pela autoridade impetrada. Ao ID 38026431, consta a decisão que indeferiu o pedido liminar, em face da qual a impetrante interpôs Agravo de Instrumento n. 5026904-49.2020.403.0000, o qual teve seu seguimento negado definitivamente (ID 42070087). Notificada, a autoridade impetrada prestou as informações (ID 39032305). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 42157484).

É o relatório.

DECIDO. Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação arguida pela autoridade demandada, porquanto a requerente questiona, no presente mandado de segurança, a legalidade da exigência das contribuições ao Salário-Educação, INCRA, SEBRAE e Contribuições ao Sistema “S”. Desta feita, não merece prosperar a insurgência preliminar, tendo em vista que o objeto de impugnação no caso concreto não é a lei propriamente dita, mas a interpretação dada pela autoridade fiscal aos dispositivos legais concernentes à matéria, que reproduz seus efeitos diretamente no direito subjetivo da Impetrante.

O mandado de segurança é ação constitucional de natureza civil, previsto na CF, 5º, LXIX, como instrumento de proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. As partes são legítimas e bem representadas, estando presentes as condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual.

Verifico, ainda, inexistir situação que possa ensejar prejuízos aos princípios do devido processo legal, sendo de direito a questão a ser dirimida. É da essência do mandado de segurança a prova pré-constituída das alegações, bem como do ato coator já realizado ou do justo receio de que venha a ser efetivado com ilegalidade ou abuso de poder. Quanto ao mérito, cumpre assinalar que tanto o E. Supremo Tribunal Federal (RE nº 396.266) como o E.

STJ (REsp 977058/RS) reconheceram que a contribuições para INCRA e SEBRAE, possuem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Com respeito às demais contribuições, destinadas a terceiros, conhecidas como contribuições do Sistema S, são contribuições sociais gerais instituídas no interesse de categorias econômicas e profissionais e têm sua matriz constitucional no art. 149 da CF (RE nº 138.284/CE).

Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º.

I. – As contribuições do art. 149, C.F. – contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas – posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de “outras fontes”, é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º.

A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684.

II. – A contribuição do SEBRAE – Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 – é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.

III. – Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003.

IV. – R.E. conhecido, mas improvido. (RE 396266, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004). Embargos de declaração em recurso extraordinário.

2. Tributário.

3. Contribuição para o SEBRAE.

3. Recurso extraordinário não provido. Desnecessidade de lei complementar. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico.

4. Alegação de omissão quanto à recepção da contribuição para o SEBRAE pela Emenda Constitucional 33/2001.

5. Questão pendente de julgamento de mérito no RE-RG 603.624 (Tema 325).

6. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Manifesto intuito protelatório.

7. Embargos de declaração rejeitados. (STF, RE 635682 ED / RJ - RIO DE JANEIRO EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 31/03/2017, Órgão Julgador: Tribunal Pleno) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE.

1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada ?vontade constitucional?, cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.

2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional.

3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.

4. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária.

5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário.

6. O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN).

7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89.

8. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social.

9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento), destinada ao Incra, não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte.

10. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o Incra.

11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais.

12. Recursos especiais do Incra e do INSS providos.(REsp 977058/RS. Ministro Luiz Fux. Primeira Seção. DJe 10.11.2008). Assim, referidas contribuições, por sua natureza, não exigem a vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados, mas sim a observância dos princípios gerais da atividade econômica (CF, arts. 170 a 181). Por outro lado, não se afigura necessária a edição de lei complementar para instituir e disciplinar as contribuições em tela, tendo em vista que o artigo 146, III, CF, expressamente referenciado pelo artigo 149, CF, determina que à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, o que não se confunde com as regras específicas que regem a exação combatida.

Ademais, o mesmo artigo 149, CF, também remete ao art. 150, I, CF, que, de seu turno, veda a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça, sendo lícito concluir que, pretendesse o legislador originário que tais contribuições fossem criadas por lei complementar, teria expressamente mencionado, como o fez em diversos artigos da Carta Política. Destarte, onde o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo.

O art. 149 da CF/88 é o fundamento constitucional para que a União Federal possa instituir três espécies de contribuição: contribuições sociais gerais, contribuições de intervenção de domínio econômico e as de interesses das categorias profissionais ou econômicas. O art. 149 §2º, III, a, com redação dada pela EC nº 33/2001, autoriza a cobrança das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico com a utilização de alíquotas ad valorem, a incidir sobre o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro, in verbis: Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços

III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Cinge-se a controvérsia em saber se, com o advento da EC nº 33/2001, subsiste a cobrança das contribuições mediante a aplicação de suas alíquotas ad valorem sobre a folha de salários ou, como afirma, a autora, a cobrança passou a ser inconstitucional. É dizer, saber se o rol é taxativo o exemplificativo. O rol é exemplificativo e a Emenda Constitucional não pretendeu proibir a adoção, pela lei, de outras bases de cálculo, mas simplesmente prever possibilidade para o legislador estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas, mas não de forma taxativa, sobretudo em razão do vocábulo empregado: “poderão ter alíquotas”.

A dicção legislativa difere daquela adotada no art. 195 da Carta Magna, por exemplo, ao estabelecer que a seguridade social será financiada pelas contribuições sociais ali descritas (sobre a folha de salários, a receita ou faturamento, o lucro, etc.). Este rol, sim, é taxativo. Confira-se, a respeito, a doutrina de Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, 2019, pp. 44-45: “O art. 149, caput, do texto constitucional prescreve a possibilidade da União instituir contribuições como instrumento de sua atuação no âmbito social, na intervenção no domínio econômico e no interesse das categorias profissionais ou econômicos e no interesse das categorias profissionais ou econômicas.

Três, portanto, são as espécies de contribuição: (i) social, (ii) interventiva e (iii) corporativa, tendo o constituinte empregado, como critério classificatório, a finalidade de cada uma delas, representada pela destinação legal do produto arrecadado. As contribuições sociais, por sua vez, são subdivididas em duas categorias: (i) genéricas, voltadas aos diversos setores compreendidos no conjunto da ordem social, como educação, habitação, etc. (art. 149, caput); e (ii) destinadas ao custeio da seguridade social, compreendendo a saúde, previdência e assistência social (art. 149, caput, e § 1º, conjugados com o art. 195).

Ao atribuir competência para a União instituir contribuições, o constituinte não indicou os fatos susceptíveis de serem tributados, mas apenas as finalidades que legitimam sua criação. É o que acontece com as contribuições sociais genéricas, as de interesse das categorias profissionais ou econômicas e as de intervenção no domínio econômico. Quanto a esta última espécie, vale ressaltar que não obstante a Emenda Constitucional nº 33/2001 faça menção à importação de petróleo e seus derivados e álcool combustível como fato jurídico de possível tributação, o Diploma não relacionou de forma taxativa as hipóteses de incidência desse gravame, permitindo que outras atividades sejam eleitas pelo legislador infraconstitucional.

Apenas as contribuições sociais para a seguridade social encontram, na Carta Magna, disciplina exaustiva das suas hipóteses de incidência, exigindo, para criação de novas materialidades, estrita observância aos requisitos impostos ao exercício da competência residual.(art. 195, § 4º.)” Na mesma linha de entendimento, colaciono julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª. Região: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO.

CONTRIBUIÇÕES AO INCRA. SEBRAE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO 2º. ARTIGO 149, CF. APELAÇÃO IMPROVIDA. -As contribuições ora questionados encontram fundamento de validade no art. 149 da Constituição Federal: -A EC n° 33/2001 não alterou o caput do art. 149, apenas incluiu regras adicionais, entre as quais, a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa.

O uso do vocábulo "poderão" no inciso III, faculta ao legislador a utilização da alíquota ad valorem, com base no faturamento, receita bruta, valor da operação, ou o valor aduaneiro, no caso de importação. No entanto, trata-se de uma faculdade, o rol é apenas exemplificativo, não existe o sentido restritivo alegado pela impetrante. -A contribuição ao INCRA, que também tem fundamento de validade no art. 149 da Constituição, como contribuição de intervenção no domínio econômico, em face da qual não se cogita na jurisprudência sua revogação tácita pela EC n. 33/01. -A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 977.058/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento de que a contribuição do adicional de 0,2% destinado ao INCRA não foi extinta pelas Leis 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91, considerando a sua natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE).

Ainda, em relação a contribuição ao INCRA, na condição de contribuição especial atípica, não se aplica a referibilidade direta, podendo ser exigida mesmo de empregadores urbanos. -As contribuições integrantes do Sistema S, como o Sesc e o Senac, que já foram objeto de análise pelo Colendo STF, no julgamento do AI nº 610247 -O STF, em sede de repercussão geral, RE 660933/SP, entendeu pela constitucionalidade do Salário Educação. -Anoto, que a contribuição SEBRAE, que segue os mesmos moldes da contribuição ao INCRA, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando já em vigor referida Emenda (STF, RE 396266, Relator Min.

Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-2004) -Apelação improvida. (AC 5002544-95.2017.4.03.6130. Desembargadora Federal Monica Autran Machado Nobre. 4a. Turma. DJF 05.03.2020). PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL (ART. 557, PARÁGRAFO 1º, DO CPC) - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - INCRA E SEBRAE - EC Nº 33/2001 - CONSTITUCIONALIDADE - NÃO DEMONSTRADA A INCOMPATIBILIDADE DA

DECISÃO

RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1. O agravo legal deve ter por fundamento a inexistência da invocada jurisprudência dominante e não a discussão do mérito.

2. In casu, a decisão foi bastante clara quanto à constitucionalidade da contribuição ao INCRA e SEBRAE, mesmo após a EC nº 33/2001.

3. Despropositada a alegação de que a decisão agravada fundou-se em um único precedente do STF, na medida em que a e. Relatora Ministra Cármen Lúcia refere-se expressamente ao RE 396.266, de Relatoria do Ministro Carlos Velloso, submetido ao Plenário, e também ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 733.110, de Relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.

4. A adoção, pelo Relator, da jurisprudência dominante do STF é medida de celeridade processual autorizada pelo artigo 557 do CPC.

5. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 331909 - 0012799-40.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 03/07/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/07/2014) Anote-se que as questões que dizem respeito à subsistência ou não da contribuição do SEBRAE e a referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, estão submetidas a repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal - RE 603.624/SC (tema 325), que trata somente das contribuições destinadas ao SEBRAE e à Agencia Brasileira de Promoção de Exportações e investimentos -APEX e à Agencia Brasileira de desenvolvimento industrial – ABDI e RE nº 630898/RS (tema 495), que discute a contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 23.09.2020, apreciando o tema 325 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O tema 495 ainda está pendente de julgamento e não houve qualquer determinação de suspensão dos processos em andamento: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA.

REFERIBILIDADE. RECEPÇÃO PELA CF/88. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. NATUREZA JURÍDICA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE nº 630898/RS, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 27/06/2012). Tema 495 - Referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001. Na mesma linha de raciocínio, também com relação às contribuições destinadas ao SEBRAE e ao INCRA, o E.

TRF da 3ª. Região possui jurisprudência consolidada no sentido da constitucionalidade das contribuições calculadas sobre a folha de salários, mesmo depois da Emenda Constitucional 33/2001: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. HONORÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, à luz do art. 127 da Lei 12.249/2010, entre o requerimento inicial do parcelamento da Lei 11.941/2009 e a indicação dos débitos que seriam incluídos no regime, há expressa determinação de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

2. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA inclusive após o advento da EC 33/2001, em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência

4. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI 0012405-87.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 27/10/2017) "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. CONSTITUCIONALIDADE.

I - A alteração promovida pela EC - 33/2001, que incluiu disposições no art. 149 da CF, não ocasionou a inconstitucionalidade da Contribuição ao SEBRAE Precedentes deste Tribunal.

II - Apelação improvida." (AMS 0008249-50.2011.4.03.6105, Rel. Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES, e-DJF3 29/06/2017) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA E SEBRAE CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE. LEGITIMIDADE DAS EXIGÊNCIAS. BASE DE CÁLCULO. "FOLHA DE SALÁRIOS". POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF É ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Inicialmente, no que tange à prescrição, às ações ajuizadas anteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, aplica-se o entendimento até então consagrado no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o prazo prescricional para restituição dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos contados da homologação tácita - tese dos "cinco mais cinco" (Embargos de Divergência em RESP n.º 435.835/SC - 2003/0037960-2) e, às ações ajuizadas após 09 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal.

2. No mérito, as contribuições ao INCRA e SEBRAE são consideradas contribuições especiais atípicas de intervenção no domínio econômico. São interventivas, pois a primeira visa financiar os programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, ao passo que a segunda destina-se a disseminar o fomento às micro e pequenas empresas. E, são contribuições especiais atípicas, na medida em que são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo da obrigação tributária (referibilidade).

3. A contribuição ao INCRA foi inteiramente recepcionada pela nova ordem constitucional. Ademais, a supressão da exação para o FUNRURAL pela Lei nº 7.787/89 e a unificação do sistema de previdência através da Lei nº 8.212/91 não provocaram qualquer alteração na parcela destinada ao INCRA Inexistindo, portanto, qualquer ilegalidade na contribuição ao INCRA, consoante decisões de nossas Corte de Justiça:

4. No tocante à contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE instituída pela Lei nº 8029/90, é contribuição especial atípica de intervenção no domínio econômico, prevista no artigo 149 da atual Constituição Federal, não necessitando de lei complementar para ser instituída. Do mesmo modo, não há qualquer ilegalidade na contribuição ao SEBRAE, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

5. O cerne da tese trazida a juízo pela parte impetrante consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.

6. No entanto, o que se depreende do texto constitucional é tão-somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a". Trata-se, portanto, de rol meramente exemplificativo.

7. Desse modo, não vislumbro óbice à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico.

8. Recurso de apelação da parte impetrante improvido, mantendo a sentença, que julgou improcedente os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança, para declarar a exigibilidade das contribuições ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE ambos sobre a folha de salários da impetrante, negando-lhe o direito de compensação." (AC 0001898-13.2010.4.03.6100, Rel.

Des. Fed. PAULO FONTES, e-DJF3 24/09/2015) Ademais, deve ser reconhecida a higidez da contribuição ao INCRA por força do recurso repetitivo do STJ abaixo transcrito, julgado depois da EC 33/2001: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE.1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada "vontade constitucional", cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.2.

Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional.3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.4.

A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária.5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário.6.

O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN).7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89.8.

Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social.9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) - destinada ao Incra - não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte.10.

Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o Incra.11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais.12.

Recursos especiais do Incra e do INSS providos. (REsp 977.058/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008) Conclui-se, assim, pelo reconhecimento da existência de relação jurídico-tributária que obriga a autora a recolher as contribuições destinadas ao Salário Educação, INCRA, SESC e SEBRAE, com a aplicação de alíquotas ad valorem sobre, a sua folha de salários, uma vez que não existe qualquer incompatibilidade entre esta base de cálculo e as contribuições referidas anteriormente.

Ante o exposto, denego a segurança requerida, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com as devidas cautelas. Intimem-se.

Publique-se. Oficie-se São Paulo, data lançada eletronicamente RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal