PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5015474-78.2020.4.03.6183 / 10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: SOMULO ROBERTO DE LIMA MAFRA Advogados do(a) AUTOR: ADRIANA RONCATO - SP401064, ARTUR GARRASTAZU GOMES FERREIRA - SP388403-A, CAROLINA FAGUNDES LEITAO PEREIRA - RS66194 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A SOMULO ROBERTO DE LIMA MAFRA propôs a presente ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS objetivando provimento judicial para a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.314.629-1), com DIB em 09/05/2008 e data de deferimento do benefício (DDB) em 21/03/2009.
Afirma fazer jus ao reconhecimento do período de 10/07/2000 e 20/05/2005, junto à empresa Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A e outros, que foi objeto da reclamação trabalhista nº 0218800-25.2005.5.02.0006. Argumenta que o pedido foi julgado procedente, devendo ser averbado o período de trabalho. Alega que protocolou pedido de revisão administrativo em 10/08/2018, o qual foi indeferido em 13/04/2020.
Em face da decisão, protocolou recurso administrativo em 12/05/2020, o qual não havia sido julgado até a propositura da presente demanda. A inicial foi instruída com documentos, constando pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Este Juízo concedeu prazo para regularização da inicial (id. 47631631), quanto aos documentos para a comprovação da hipossuficiência econômica. O autor apresentou documentos (id. 48674737), não sendo reconhecido o direito aos benefícios da gratuidade da justiça (id. 51826886).
Em decorrência da decisão, o autor interpôs recurso de agravo de instrumento (id. 53706306). Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal (id. 53789675) e provimento ao recurso (id. 149623107). Devidamente citado, o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS apresentou contestação (id. 187223651), impugnando a gratuidade da justiça deferida, a ausência de interesse processual, assim como a ocorrência da decadência e da prescrição.
No mérito, requer a improcedência do pedido. Foi juntada pesquisa atualizada ao sistema do CNIS (id. 187223652). Intimada, a parte autora apresentou réplica (id. 240131717). Determinada a juntada de documentos para a comprovação do vínculo de trabalho (id. 250349523), a parte autora apresentou petição id. 252902829, acompanhada de cópia integral do processo trabalhista. Requereu, também, a produção da prova testemunhal.
Realizada audiência em 31/01/2023, foram ouvidas as oitivas das testemunhas arroladas pela parte autora (id. 274083521). Após, vieram os autos conclusos para julgamento. É o Relatório. Passo a Decidir. Afasto a impugnação à gratuidade da gratuita, visto que agravo de instrumento nº 5010641-05.2021.4.03.0000 tratou da questão, dando provimento ao recurso, deferindo os benefício da justiça gratuita. Afasto a alegação de ausência de interesse de agir, visto que consta nos autos o protocolo de pedido de revisão, em 10/08/2018 (id. 43508683).
Além disso, há cópia da decisão do recurso ordinário administrativo, tratando o vínculo reconhecido na reclamação trabalhista, no qual foi negado provimento, em decisão de 09/06/2021 (id. 240131721). Acerca do decurso do prazo decadencial, cabe observar que foi instituído pela MP nº 1.523-9, editada em 27/06/1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, estabelecendo o termo inicial para a revisão do ato de concessão do benefício no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (artigo 103, caput, da Lei nº 8.213/1991).
Posteriormente, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, tal prazo passou a cinco anos, retornando a dez anos com a Lei nº 10.830/2004, nos moldes da redação originária. Com nova alteração pela Lei nº 13.846/2019, o artigo 103 passou a contar com o prazo decadencial de dez anos. Cabe acrescentar que o
C. STJ, sob o Tema nº 975, fixou a seguinte tese: “Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.” No caso dos autos, conforme se verifica pela consulta aos documentos anexados, o NB 148.314.629-1, tem DIB em 09/05/2008 e, concessão do benefício desde 10/06/2009.
O recurso administrativo, segundo mencionado na inicial e conforme documentos juntados aos autos, foi protocolo em 10/08/2018 (id. 43508683 – Pág. 1). Após indeferimento da revisão, o autor protocolou recurso administrativo, o qual foi julgado apenas em 09/06/2021 (id. 240131721), após a propositura da presente ação, em 16/12/2020. Assim, não transcorreu o prazo do art. 103, da Lei nº 8213/91. No tocante à prescrição, é de ser reconhecida tão só em relação às parcelas ou diferenças vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.
As partes são legítimas e estão presentes os pressupostos para desenvolvimento válido da relação processual, razão pela qual passo a apreciar o mérito. Mérito Depreende-se da inicial a pretensão da parte autora no sentido de condenar o INSS a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.314.629-1), com DIB em 09/05/2008 e data de deferimento do benefício (DDB) em 21/03/2009, com o reconhecimento do período de 10/07/2000 e 20/05/2005, junto à empresa Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A e outros, que foi objeto da reclamação trabalhista nº 0218800-25.2005.5.02.0006.
1. DO TEMPO COMUM URBANO O artigo 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, dispõe que “a comprovação de tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início razoável de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.
Impõe observar, também, o disposto no artigo 19, do Decreto n. 3.048/99, in verbis: "Art.19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação." Sendo assim, presumem-se válidos e legítimos os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social em que constem efetivamente os vínculos de empregos, de forma que, não questionada a sua autenticidade, não se pode negar o direito de segurado ver considerados tais períodos para a apuração de seu tempo total de contribuição.
Além do mais, o registro na CTPS confirma a tese da existência da relação de emprego, impondo-se, assim, a obrigação de proceder à efetiva inscrição junto à Previdência Social, bem como recolher aos seus cofres as contribuições devidas, ao Empregador, não podendo o empregado ser prejudicado pela omissão daquele. Ressalto que eventual ausência de registros junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, não pode prejudicar o segurado na contagem de tempo e na apuração da renda mensal inicial de seu benefício, desde que comprove a existência de relação de emprego e o salário recebido no período que afirma ter efetivamente exercido atividade que lhe qualificava como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social.
No caso do contribuinte individual, a partir da competência de abril de 2003, por força da Lei nº 10.666/2003, aquele que se caracteriza como prestador de serviços à pessoa jurídica deixou de ser o responsável tributário pelo recolhimento de sua contribuição previdenciária, uma vez que a responsabilidade passou para a pessoa jurídica tomadora de serviço, conforme se depreende da redação do artigo 216, incido I, “a”, do Decreto nº 3.048/99: Art. 216.
A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais:
I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração; (...) Assim, até abril de 2003, o recolhimento da contribuição devida pelo contribuinte individual, sócio de empresa, que auferisse renda dessa atividade, era feito pela guia GPS e, após, a arrecadação passou a ser encargo da empresa, pela guia GFIP.
O segurado contribuinte individual vem caracterizado no inciso V, do artigo 12, da Lei nº 8.212/91 e, também, no inciso V, do artigo 11, da Lei nº 8.213/91, apresentando natureza residual, ou seja, ao não se enquadrar em outras categorias, caberá a filiação como contribuinte individual. Tal conclusão decorre das alíneas “g” e “h” do inciso V, do artigo 11, da Lei nº 8.213/91: g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) Além dos recolhimentos das contribuições previdenciárias, cabe ao contribuinte individual demonstrar o exercício de atividade, uma vez que, no âmbito do RGPS, está na condição de segurado obrigatório, conforme alude o artigo 11, da Lei nº 8.213/91.
Difere, portanto, do segurado facultativo, conforme estipulado no artigo 13 da mesma Lei, aquele que não exerce atividade laborativa remunerada.
2. VÍNCULOS RECONHECIDOS EM DEMANDA TRABALHISTA O artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, dispõe que “a comprovação de tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início razoável de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.
Eventual ausência de registros junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, não pode prejudicar o segurado na contagem de tempo e na apuração da renda mensal inicial de seu benefício, desde que comprove a existência de relação de emprego no período que afirma ter efetivamente exercido atividade que lhe qualificava como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social. Ressalto, também, que a ausência de contribuições previdenciárias para o período não impede o reconhecimento do tempo de trabalho para fins previdenciários, pois mesmo sem a possibilidade de apuração do valor do salário-de-contribuição, deverão compor o período base de cálculo em seu valor mínimo, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 36 do Decreto nº 3.048/99.
Muito embora caiba ao empregador o cumprimento dos diversos direitos trabalhistas, como proceder ao registro regular dos seus empregados, com anotação em carteira de trabalho, preenchimento de ficha de registro de empregados, assim como o recolhimento de contribuições previdenciárias, não há como penalizar o empregado pela falha de seu empregador no cumprimento de seu ônus, visto a comprovação da atividade de trabalho.
Prevalece entendimento de que, em caso de acordo trabalhista, é necessário a apresentação de documentos comprobatórios, não decorrentes do acordo, que demonstrem o vínculo empregatício requerido. Ou seja, devem ser apresentados elementos que comprovem a existência do vínculo pleiteado.
3. Caso Concreto A parte autora pretende, nos presentes autos, a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/148.314.629-1), com DIB em 09/05/2008 e data de deferimento do benefício (DDB) em 21/03/2009, com o reconhecimento do período de 10/07/2000 e 20/05/2005, junto à empresa Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A, que foi objeto da reclamação trabalhista nº 0218800-25.2005.5.02.0006.
A parte autora juntou cópia do processo trabalhista (id. 252902832 a 252902848). Compulsando os autos da referida demanda trabalhista, verifica-se que houve instrução processual, com juntada de documentos e oitiva de testemunhas, na audiência realizada em 05/09/2006 (id. 252902836 - Pág. 55/57). A ação foi julgada parcialmente procedente, conforme sentença presente nas páginas 155/163, do id. 252902834, sendo reconhecida a natureza empregatícia do vínculo de trabalho, condenando solidariamente as empresas Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A, Orion ZL Consultoria Ltda, Novabase do Brasil Ltda e BSI Tecnologia Ltda, para pagamento de parcelas rescisórias, assim como também foi condenada a primeira empresa reclamada (Unibanco) a realizar a anotação do vínculo de trabalho na CTPS do reclamante.
Conforme constam nos documentos, após a denegação do recurso de revista interposto pelas empresas Unibanco e BSI Tecnologia Ltda (id. 252902840 – Pág. 71/72), o autor peticionou, requerendo a juntada de cálculos de liquidação (id. 252902840 – Pág. 84/95). Em 24/05/2010, foi homologado acordo entre as partes (id. 252902840 – Pág. 101/102). Nestes autos foi realizada audiência, em 31/01/2023, na qual foram ouvidas as oitivas das testemunhas arroladas pelo autor, para complementação da prova documental presente aos autos: MARCIO EDUARDO GASBARRO, SILVIA TEODORO SENA e ADILSON DA SILVA.
A primeira testemunha do autor, Márcio Eduardo Gasbarro, afirmou que trabalhou no Unibanco com o demandante, tendo começado seu vínculo de trabalho em fevereiro de 2000, até março de 2008. Disse que o autor começou a trabalhar lá no mesmo ano de 2000, mas não se recorda exatamente o mês. Acredita que houve pouco tempo de diferença do início do vínculo da testemunha. Disse que a forma de contratação ocorria através de outra empresa, mas tinham as mesmas responsabilidades que os funcionários do banco.
Tinha, inclusive, e-mail pessoal do Unibanco. Afirmou que horário de saída normalmente era no horário comercial, mas era flexível. Disse que a entrada podia ser das 08:00 às 09:00, com final às 17:00 ou até às 18:00, de segunda à sexta. Narrou que a função do autor e da testemunha eram as mesmas, de analista de sistema desenvolvedores, exercendo atribuições de definir novos desenvolvimentos, como também fazendo parte da equipe que desenvolvia os códigos propriamente ditos.
Sobre o registro do horário de entrada e saída, disse que havia uma planilha de controle. Disse que ele e autor respondiam a dois gerentes diretos, Gianlucas e Dalva. Que tinham salários fixos, com pagamento feiro através de emissão de nota fiscal. Disse que recebiam em um dia certo, mensalmente. A testemunha disse que trabalhava na mesma sala e no mesmo horário do autor. Que ele saiu do Unibanco por volta de 2005.
Acredita que no meio do ano. Trabalharam no prédio que ficava na rua Eusébio Matoso, com a Marginal Pinheiros. A testemunha Silva Teodoro Sena narrou que foi colega de trabalho do autor, conhecendo-o no Unibanco. Disse que trabalharam no mesmo andar. Afirmou que ela começou a trabalhar no local em 2002, época na qual o Sr. Somulo já trabalhava lá e que a testemunha trabalhou para o Unibanco até 2005.
Disse que trabalhavam no mesmo andar, mas as gerências dos dois eram diferentes. Sobre o horário de trabalho, disse que era das 09:00 às 18:00. Todos os dias e que era trabalho por PJ. Que se chegasse mais tarde, teria que sair mais tarde. Afirmou que não havia ponto, mas no final mandavam uma folha com os horários de entrada e saída. Que às vezes faziam hora extra. Narrou que tinham superiores, para quem prestavam contas, que eram gestores da área.
Disse que eram subordinados, não só para questões do trabalho, como também em relação a parte administrativa. Se precisassem faltar, precisavam comunicar. A testemunha não se recordou do nome da superior do autor, mas disse que era uma mulher. Afirmou que o autor tinha chefes diferentes da testemunha. Que o pagamento era em um valor por hora fechada, mas podia ter horas extras também. Disse que a função exercida pelo autor era de desenvolvedor analista.
Por fim, a testemunha Adilson da Silva disse que foi contador do autor e que emitia notas quando ele trabalhava para o Unibanco, em Osasco. Não soube informar para que período que eram emitidas as notas. Depreende-se que a demanda trabalhista foi processada de acordo com o contraditório e a ampla defesa. A obrigação dos recolhimentos previdenciários cabe ao empregador e o segurado não pode sofrer prejuízos em razão daquele sobre o qual recai tal ônus.
Além disso, os depoimentos das testemunhas Marcio Eduardo Gasbarro e Silvia Teodoro Sena confirmaram as informações dos documentos presentes na reclamação trabalhista, servindo para complementação das provas. Assim, conforme fundamentação acima, o tempo de contribuição reconhecido em reclamação trabalhista é válido para concessão de aposentadoria.
4. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Administrativamente, o INSS reconheceu 34 anos, 11 meses e 23 dias de tempo de contribuição (id. 43508683 - Pág. 38/39), em 21/03/2009, concedendo o benefício de aposentadoria por empo de contribuição. Considerando o período reconhecidos na presente sentença, a parte autora faz jus à revisão do NB 42/148.314.629-1. De acordo com o disposto no artigo 28 da Lei nº. 8.212/91, ao menos no que se refere à redação originária do dispositivo, entende-se por salário-de-contribuição, em relação aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8° e respeitados os limites dos §§ 3°, 4° e 5° deste artigo.
Ressalte-se, aliás, que o mesmo dispositivo legal, já com a redação que lhe fora dada pela Lei nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, para os mesmos segurados, o salário-de-contribuição passou a ser composto pela remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
A única restrição que se deve fazer a tal inclusão de valores, consiste na necessidade de observação dos limites impostos pela própria lei, conforme ressalvado nos dispositivos transcritos acima, especialmente no que se refere ao valor máximo do salário-de-contribuição. Destarte, a parte autora faz jus à revisão pretendida, devendo ser contabilizados, no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição os valores dos salários-de-contribuição efetivamente recebidos nos períodos mencionados na fundamentação acima (de 10/07/2000 e 20/05/2005), ressaltando-se que, em caso de ausência de comprovação de valor quanto a algum período requerido, deve ser mantido o valor considerado anteriormente.
Todavia, o termo inicial do pagamento da revisão do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (10/08/2018), conforme documento id. 43508683 – Pág.
1. Isso porque os documentos da ação trabalhista só foram apresentados para a autarquia ré no bojo do pedido de revisão administrativa. Dispositivo.
Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, para condenar o INSS a averbar o período de 10/07/2000 e 20/05/2005, junto ao Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A, como tempo comum, e revisar a renda mensal inicial - RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/ 148.314.629-1), utilizando-se os valores dos salários-de-contribuição comprovados nestes autos, pagando as prestações vencidas, com diferenças a partir de 10/08/2018, considerada a prescrição quinquenal, conforme a tabela de cálculo judicial vigente no momento da execução.
As prestações em atraso devem ser corrigidas monetariamente, desde quando devida cada parcela e os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos da lei. Considerando-se que o autor já vem recebendo o benefício, deixo de determinar a execução provisória do julgado. Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, resta também condenado o INSS aos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o montante das prestações vencidas até a data desta sentença, com observância do disposto na Súmula n. 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Custas na forma da lei. Deixo de determinar a remessa necessária, tendo em vista o proveito econômico obtido. P. R.
I. C. Tópico síntese do julgado, nos termos dos Provimentos Conjuntos nºs 69/2006 e 71/2006: PROCESSO: 50154747820204036183 AUTOR(A): SOMULO ROBERTO DE LIMA MAFRA ASSUNTO: APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (ART. 55/6) NIT: 114.***.***-92 CPF: 022.***.***-53 DATA DO AJUIZAMENTO: 16/12/2020 ESPÉCIE DO NB: REVISÃO APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (B42) RMI: a calcular, pelo INSS RMA: a calcular, pelo INSS DIB: 09/05/2008 ATRASADOS: a calcular, pelo INSS PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: - período de atividade comum: - de 10/07/2000 e 20/05/2005, (Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A) SÃO PAULO, 3 de abril de 2023.
