PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015953-58.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 4 REGIAO
APELADO: MATHEUS MODESTO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: VITOR MATERA MOYA - SP412328-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015953-58.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 4 REGIAO PROCURADOR: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 4 REGIAO APELADO: MATHEUS MODESTO DA SILVA Advogado do(a) APELADO: VITOR MATERA MOYA - SP412328-A OUTROS PARTICIPANTES: js R E L A T Ó R I O Remessa oficial e recurso de apelação interposto pelo Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região – CREF4/SP (id 267793561) contra a sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a ordem para determinar que o conselho impetrado se abstenha de exigir o registro do impetrante, bem como de aplicar qualquer penalidade decorrente da ausência de registro, em razão do livre exercício da atividade de técnico/treinador de beachtennis.
Honorários advocatícios indevidos (id 267793553). Sustenta o apelante, em síntese, que: a) a parte apelada desatende a orientação da Confederação Brasileira de Tênis no tocante à necessidade de registro ativo no CREF/CONFEF para legalmente ministrar aulas. A atividade de treinador de beachtennis enquadra-se como de Educação Física e submete-se ao art. 3º da Lei n.º 9.696/98; b) inexiste nos autos prova de que o impetrante tem os conhecimentos e experiência para treinar e orientar na modalidade Beachtennis, o que expõe crianças e idosos, que são considerados consumidores hipervulneráveis ao acometimento de lesões; c) a Lei n.º 9.696/98 prevê a competência dos profissionais de Educação Física e indica que o treinamento nas áreas de atividades físicas e do desporto é de competência exclusiva; d) o treinamento adequado por um profissional que conheça o corpo e o movimento humano é fator decisivo para a prevenção do desgaste físico e o fortalecimento especializado do corpo é medida para evitar lesões.
Os profissionais, técnicos, treinadores ou instrutores são considerados agentes de saúde (Resolução nº 218/97 do – CNS/Ministério da Saúde) e são responsáveis pela integridade física dos alunos; e) a questão deve ser analisada sob a ótica do interesse público e social envolvidos, com vista à proteção dos consumidores, crianças e idosos que podem ser atendidos pela parte apelada (art. 4º do CDC, art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 2º do Estatuto do Idoso); f) o disposto no inciso XIII do art. 5º da CF permite o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, salvo quando houver a necessidade de se cumprir algum requisito previsto em lei.
A atuação do Conselho Regional de Educação Física é amparada pelo poder-dever de fiscalizar e não há qualquer ilegalidade. Pede a reforma do julgado. Contrarrazões registradas sob o id 267793594. O MPF manifestou-se no sentido da manutenção do julgado (id 268430189). A decisão de id 269056408 recebeu o apelo apenas no efeito devolutivo.
É o relatório
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015953-58.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 4 REGIAO PROCURADOR: CONSELHO REGIONAL DE EDUCACAO FISICA DA 4 REGIAO APELADO: MATHEUS MODESTO DA SILVA Advogado do(a) APELADO: VITOR MATERA MOYA - SP412328-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não assiste razão ao apelante. Busca-se no presente feito a concessão de ordem que determine o afastamento da exigência de inscrição junto ao Conselho Regional de Educação Física pelo exercício da função de instrutor de Beachtennis.
O artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal estabelece: Art. 5º.
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Referido dispositivo tem aplicabilidade direta, imediata e integral, mas pode ter seu alcance restringido por lei, dado que tal liberdade não é absoluta. Em relação aos profissionais de Educação Física, sobreveio a Lei nº 9.696/98, para dar efetividade ao preceito constitucional, que regulamentou a profissão e criou o Conselho Federal e os respectivos Conselhos Regionais de Educação Física, cujo artigo primeiro dispõe: Art. 1º O exercício das atividades de Educação Física e a designação de Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.
Note-se que a norma citada impõe como condição para o exercício da atividade de Educação Física o registro regular nos Conselhos Regionais de Educação Física, o que é legítimo de acordo com o disposto na norma constitucional citada. De outro lado, o artigo 2º do texto infralegal menciona que serão inscritos tão somente os seguintes profissionais: Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de EducaçãoFísica os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;
III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física. Ressalte-se que a Lei nº 9.696/98 não distingue a área de atuação do profissional de Educação Física para efeito de exigir o seu registro no conselho respectivo e inclui a atividade pedagógica dentro das suas competências, dado que o artigo 3º prevê: Artigo 3º Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto.
Posteriormente, o Conselho Federal de Educação Física expediu a Resolução nº 46/2002, com base na Lei nº 9.696/98, a qual determina em seu artigo 1º: Art. 1º O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações - ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -, tendo como propósito prestar serviços que favoreçam o desenvolvimento da educação e da saúde, contribuindo para a capacitação e/ou restabelecimento de níveis adequados de desempenho e condicionamento fisiocorporal dos seus beneficiários, visando à consecução do bem-estar e da qualidade de vida, da consciência, da expressão e estética do movimento, da prevenção de doenças, de acidentes, de problemas posturais, da compensação de distúrbios funcionais, contribuindo ainda, para consecução da autonomia, da autoestima, da cooperação, da solidariedade, da integração, da cidadania, das relações sociais e a preservação do meio ambiente, observados os preceitos de responsabilidade, segurança, qualidade técnica e ética no atendimento individual e coletivo.
Sobreveio a Resolução nº 45/2008 do CREF4/SP, que disciplina: Art.1º - O requerimento de inscrição dos não graduados em curso superior de Educação Física, perante o Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região - CREF4/SP, em categoria PROVISIONADO, far-se-á mediante a observância e cumprimento integral dos requisitos exigidos nesta resolução. Art. 2º - Deverá o requerente apresentar comprovação oficial da atividade exercida, até a data do início da vigência da Lei nº. 9696/98, ocorrida com a publicação no Diário Oficial da União, em 02 de setembro de 1998, por prazo não inferior a 03 (três) anos, sendo que a comprovação do exercício se fará por:
I - carteira de trabalho, devidamente assinada ou
II - contrato de trabalho, com firmas reconhecidas das partes em cartório à época de sua celebração ou
III - documento público oficial do exercício profissional ou
IV - outros que venham a ser estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física - CONFEF. § 1º - Entende-se por documento público oficial do exercício profissional, referido no "caput" deste artigo, para fins de registro de profissionais não graduados perante o CREF 4/SP, como o Certificado, a Certidão, o Atestado ou a Declaração expedida por órgão da administração pública direta ou entidade da administração pública indireta, da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, subscrita pela respectiva autoridade gestora ou responsável pelo departamento pessoal, com a finalidade estrita de atestar a experiência profissional do requerente de registro profissional junto ao CREF 4/SP.
Da leitura dos textos normativos mencionados verifica-se que a Resolução CREF4/SP nº 45/2008 apenas definiu o que poderia ser considerado documento público oficial do exercício profissional, em consonância com a Resolução CONFEF nº 45/2002. Entretanto, o Conselho Federal de Educação Física, ao editar a referida resolução, extrapolou os limites da lei que a originou, porquanto como ato infralegal de manifestação do poder normativo não poderia ter inovado na ordem jurídica para criar direitos e obrigações aos administrados, sob pena de violação aos artigos 5º, incisos II e XIII, 21, inciso XXIV e 170, parágrafo único, da Constituição da República e à própria Lei nº 9.696/98.
Portanto, se o legislador ordinário houve por bem não incluir na disciplina jurídica da Lei nº 9.696/98 os profissionais de beachtennis, dança, ioga, artes marciais, capoeira e outras ligadas às expressões corporais e rítmicas, tais atividades, independentemente do local em que forem ministradas, não poderiam ter sido submetidas ao regime estatuído pela Resolução nº 46/2002, à vista de sua ilegalidade.
Nesse sentido, é o entendimento desta corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSTRUTOR TÉCNICO DE BEACH TENNIS. DESNECESSIDADE. ARTIGO 5º, INCISOS XIII, E XX, DA CF. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.
1. A Administração Pública é regida pelo princípio da estrita legalidade: só pode fazer aquilo que a lei determina.
2. De acordo com o artigo 5º, XIII, da Constituição Federal, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
3. A Lei nº 9.696/98, que dispõe sobre a regulamentação da Profissão de Educação Física e cria os respectivos Conselho Federal e Conselhos Regionais de Educação Física, estabelece em seu artigo 3º apenas a área de atuação dos profissionais de educação física, sem elencar os profissionais exercem essa atividade.
4. Inexistência de dispositivo na Lei nº 9696/98 que obrigue a inscrição do técnico ou treinador de beachtennis nos Conselhos de Educação Física e que estabeleça a exclusividade do desempenho da função de técnico por profissionais de educação física.
5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento do REsp 1959824/SP, com o Tema Repetitivo 1149, fixou a seguinte tese: “A Lei 9.969/1998 não prevê a obrigatoriedade de inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física, nem estabelece a exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais regulamentados pela referida norma, quando as atividades desenvolvidas pelo técnico ou treinador de tênis restrinjam-se às táticas do esporte em si e não se confundam com preparação física, limitando-se à transmissão de conhecimentos de domínio comum decorrentes de sua própria experiência em relação ao referido desporto, o que torna dispensável a graduação específica em Educação Física.”
6. Cabível o exercício da atividade de instrutor técnico de beachtennis, sem a necessidade de registro no Conselho Regional de Educação Física, posto que não violada a norma do artigo 3º, da lei em epígrafe, conforme observado no preceito constitucional insculpido no artigo 5º, XIII, da CF/88.
7. Ademais, também dispõe a Carta Magna, no artigo, 5º, inciso XX: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. (ApCiv 50037913120224036100/SP, Relator: Des. Federal MARLI MARQUE FERREIRA, Julg.: 29/06/2023, QUARTA TURMA, Data de Publicação:Intimação via sistema DATA: 04/07/2023) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CPC/2015. INSCRIÇÃO NO CREF4/SP. INSTRUTOR DE BEACH TÊNIS.
ARGUMENTOS QUE NÃO ABALAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA
DECISÃO
VERGASTADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto tempestivamente pelo CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA DA 4ª REGIÃO – CREF4/SP, nos termos do artigo 1.021 do CPC/2015, contra decisão monocrática proferida por este Relator em 28/2/2023 que negou provimento à apelação da autarquia e à remessa necessária, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança “para determinar à autoridade impetrada em relação ao impetrante que se abstenha de promover qualquer restrição ao pleno exercício profissional de técnico/treinador de beach tênis, dentro do âmbito de autuação da autoridade impetrada (São Paulo), ou mesmo a lavratura de eventual auto de infração, em razão da não formação em Educação Física, ou ainda, diante da ausência de seu registro no Conselho Regional de Educação Física do Estado de São Paulo – CREF4”.
2. A atividade de instrutor de beach tênis não é privativa dos profissionais de educação física, não sendo obrigatória a obtenção de registro junto ao respectivo conselho. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: SEXTA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 5020425-73.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 18/04/2022.
No STJ: AgInt no AREsp 1535150/CE, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 18/05/2020, DJe 20/05/2020 e Tema Repetitivo 1149.
3. Agravo interno improvido. (ApelRemNec 50098260720224036100/SP, Relator: Des. Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Julg.: 16/06/2023, SEXTA TURMA, Data de Publicação:Intimação via sistema DATA: 19/06/2023 Ademais, a orientação dos técnicos/treinadores de modalidade esportiva tem por base a transferência de conhecimento tático e técnico do esporte e cuja atividade não tem relação com a preparação física do atleta profissional ou amador, de modo que não se pode exigir deles que sejam inscritos no Conselho Regional de Educação Física.
Frise-se também que inexiste exigência legal de comprovação de experiência ou prévio exercício da atividade em debate. As argumentações relativas ao art. 4º do CDC, art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 2º do Estatuto do Idoso e Resolução nº 218/97 do – CNS/Ministério da Saúdenão têm o condão de infirmar o entendimento explicitado. Destarte, não merece reparos a sentença.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento ao apelo e à remessa oficial, dada por ocorrida. É como voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSOR DE BEACHTENNIS. REGISTRO NO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INEXIGIBILIDADE.
SENTENÇA
MANTIDA. - Busca-se no presente feito a concessão de ordem que determine o afastamento da exigência de inscrição junto ao Conselho Regional de Educação Física pelo exercício da função de instrutor de beachtennis. - O artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal tem aplicabilidade direta, imediata e integral, mas pode ter seu alcance restringido por lei, dado que tal liberdade não é absoluta. - Em relação aos profissionais de Educação Física, sobreveio a Lei nº 9.696/98, para dar efetividade ao preceito constitucional, que regulamentou a profissão e criou o Conselho Federal e os respectivos Conselhos Regionais de Educação Física.
Tal norma impõe como condição para o exercício da atividade de Educação Física o registro regular nos Conselhos Regionais de Educação Física, o que é legítimo de acordo com o disposto na norma constitucional citada. De outro lado, o artigo 2º do texto infralegal menciona os profissionais que serão inscritos e não distingue a área de atuação do profissional de Educação Física para efeito de exigir o seu registro no conselho respectivo.
De outro lado o artigo 3º inclui a atividade pedagógica dentro das suas competências. - Da leitura do artigo 1º da Resolução nº 46/2002 e 1º e 2º da Resolução nº 45/2008 do CREF4/SP, verifica-se que a Resolução CREF4/SP essa última apenas definiu o que poderia ser considerado documento público oficial do exercício profissional, em consonância com a Resolução CONFEF nº 46/2002. Entretanto, o Conselho Federal de Educação Física, ao editar a referida resolução, extrapolou os limites da lei que a originou, porquanto como ato infralegal de manifestação do poder normativo não poderia ter inovado na ordem jurídica para criar direitos e obrigações aos administrados, sob pena de violação aos artigos 5º, incisos II e XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República e à própria Lei nº 9.696/98.
Portanto, se o legislador ordinário houve por bem não incluir na disciplina jurídica da Lei nº 9.696/98 os profissionais de beachtennis, dança, ioga, artes marciais, capoeira e outras ligadas às expressões corporais e rítmicas, tais atividades, independentemente do local em que forem ministradas, não poderiam ter sido submetidas ao regime estatuído pela Resolução nº 46/2002, à vista de sua ilegalidade.
Nesse sentido, é o entendimento desta corte (TRF-3 - AI: 00137161620164030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 20/10/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2016, TRF-3 - AGRAVO LEGAL: 00010387020144036100/SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 01/02/2017, QUARTA TURMA). Ademais, a orientação dos técnicos/treinadores de modalidade esportiva tem por base a transferência de conhecimento tático e técnico do esporte e cuja atividade não tem relação com a preparação física do atleta profissional ou amador, de modo que não se pode exigir deles que sejam inscritos no Conselho Regional de Educação Física. - Frise-se também que inexiste exigência legal de comprovação de experiência ou prévio exercício da atividade em debate. - Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e negar provimento ao apelo e à remessa oficial, dada por ocorrida, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL