MARCELO MEIRELLES MATOS (OAB 329609/SP), JOSE CARLOS AGUIAR (OAB 345021/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020002-85.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MAGALI RODRIGUES LINARES Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE CARLOS AGUIAR - SP345021, MARCELO MEIRELLES MATOS - SP329609-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020002-85.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MAGALI RODRIGUES LINARES Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE CARLOS AGUIAR - SP345021, MARCELO MEIRELLES MATOS - SP329609-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O Agravo de instrumento interposto por Magali Rodrigues Linares contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou sua exceção de pré-executividade e indeferiu o cancelamento da indisponibilidade dos imóveis relativos às matrículas 52.879, 54.702 e 56.203 (Id 1247180 - págs. 1/10).
Sustenta, em síntese, que a) há prescrição intercorrente para sua inclusão no polo passivo, eis que a data da distribuição da ação, em 24/5/2005, interrompeu o prazo prescricional, dada a retroatividade, em virtude do despacho que ordenou a citação, e é o termo a quo da contagem para o redirecionamento (artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional e artigos 219, § 1º, e 240, § 1º, do Código de Processo Civil), que foi ordenado apenas em 9/6/2010.
Não importa a dissolução irregular da empresa nem a demora para a citação. O REsp nº 1.120.295, julgado como recurso repetitivo, definiu os termos inicial e final para a prescrição da cobrança de crédito tributário; b) não há que se falar em inexistência de elementos necessários para decretação do excesso de indisponibilidade dos imóveis das matrículas 52.879 e 54.702, em decorrência da afronta ao §1º do artigo 185-A do CTN, eis que a localização de bens para satisfação do crédito é ônus da União, que dispõe de todos os meios para tanto; c) o imóvel da matrícula 56.203 é bem de família, o que é comprovado pela certidão do oficial de justiça, segundo o qual a agravante nele reside.
Pleiteia o provimento do recurso nos seguintes termos (Id 1246419 - págs. 13/14): [...] provimento ao final reconhecendo-se lhe a prescrição com a extinção da execução perante a recorrente nos termos do artigo 924, inciso I do Código de Processo Civil, condenando a União ao pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios termos legais.
30. Contudo, caso esta
I. Turma assim não entenda, que seja determinado o cancelamento definitivo da indisponibilidade nos bens imóveis registrados sob os números 52.879 e 54.702, ambos no Primeiro Cartório de Registro de Imóveis de Sorocaba, por mostra-se excessiva para a presente nos termos do art. 185-A, §1º do CTN, e, também, obstar a constrição no imóvel da excipiente [...] matrícula nº 56.203 do Primeiro Cartório de Registro de Imóveis de Sorocaba, por se tratar de bem de família impenhorável nos termos da Lei nº 8.009/90, [...] Foi indeferida a antecipação da tutela recursal (Id 3404125).
Contraminuta apresentada pela União (Id 4353143). Determinou-se a suspensão do curso do processo até pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça relativamente ao Tema nº 444, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do CPC (Id 87257798). A agravante protocolou petição para requerer a retomada do julgamento, em razão do trânsito em julgado do REsp nº 1.201.993/SP, atinente ao tema 444, e reiterar os argumentos do recurso (Id 210174148).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020002-85.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: MAGALI RODRIGUES LINARES Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE CARLOS AGUIAR - SP345021, MARCELO MEIRELLES MATOS - SP329609-N AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O A decisão agravada foi proferida em sede de execução fiscal e rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante após ter sido incluída no polo passivo da demanda. I Pedido principal: prescrição intercorrente para o redirecionamento Acerca do termo inicial para o redirecionamento da execução fiscal ao administrador, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no REsp nº º 1.201.993/SP, representativo da controvérsia (tema 444), a seguinte tese: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. [...] TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa – com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento.
Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. [...]
18. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.201.993/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 12/12/2019 - grifei) Definiu-se que, nas situações em que há citação positiva da empresa executada, a respectiva data não é o termo a quo do prazo prescricional para a cobrança dos sócios-gerentes infratores, considerado que, na oportunidade, ainda inexiste pretensão contra eles.
Estabeleceu-se, então, que: O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte. No caso concreto, em que foi regularmente citada a pessoa jurídica devedora (Id 1246646 - pág. 13), a circunstância fática que baseou o pedido de redirecionamento foi a posterior dissolução irregular (Id 1246768 - págs. 18/19), de maneira que é a partir da sua constatação que a prescrição contra o responsável tributário começa a ser contada, conclusão que, portanto, mantém-se independentemente do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, artigos 219, § 1º, e 240, § 1º, do Código de Processo Civil e REsp nº 1.120.295, que trata da prescrição do crédito tributário e não para o redirecionamento.
A dissolução irregular foi constatada pelo oficial de justiça em 17/4/2009 (Id 1246768 - pág. 11), com ciência à exequente desse fato em 14/8/2009 (pág. 16 do mesmo Id), a qual, em 14/9/2009, pediu o redirecionamento (págs. 18/19 do Id). Dessa forma, entre o requerimento formulado e o marco inicial da causa dada como fundamento, não houve o transcurso de prazo para solicitar a inclusão da parte, de maneira que não está configurada a prescrição intercorrente.
II Pedidos subsidiários Primeiramente, consigne-se que resta prejudicado o pedido de cancelamento da ordem de indisponibilidade do imóvel da matrícula 56.203, uma vez que, enquanto se aguardava o julgamento deste recurso, o juízo a quo proferiu nova decisão em que determinou a desconstituição da indisponibilidade por concluir que se trata de bem de família (Id 37798518 – págs. 113/118 dos autos originários), justamente o argumento da recorrente.
Houve, em consequência, perda superveniente do interesse recursal quanto à matéria. JÁ no que tange à alegação de excesso de indisponibilidade, com o que se pleiteia o cancelamento da ordem quanto aos imóveis das matrículas 52.879 e 54.702, não resta comprovada. Consta da decisão agravada: [...] Com relação à alegação de excesso de indisponibilidade e impenhorabilidade do bem de família, não verifico, por ora, os elementos necessários para a sua apreciação, já que não há nos autos avaliação do valor dos imóveis registrados nas matrículas n.º 52.879 e 54.702, mormente considerando-se que a autora é proprietária de 1/6 (um sexto) de cada um deles, nem documentos hábeis a comprovar que o imóvel registrado na matrícula n.º 56.203 é bem de família.
Ou seja, o valor da dívida atualizado não é diminuto, sendo certo que é necessária a avaliação de todos os três imóveis para verificar os respectivos valores de mercado e, na sequência, aplicar o percentual de um sexto para se verificar quantos imóveis devem ficar indisponíveis. Até porque, deve-se, primeiramente, verificar se os imóveis indisponibilizados são bens de família, hipótese que poderá alterar a indisponibilidade dos bens.
Outrossim, em havendo necessidade de abertura de instrução processual para a produção de outras provas necessárias à discussão das alegações da excipiente, a exceção de pré-executividade não se apresenta como meio processual adequado, mormente neste momento processual em que não existem documentos e diligências aptas para configurarem o excesso de indisponibilidade e a verificação de que estamos diante de imóveis caracterizáveis como bem de família. [...] A agravante não logrou êxito em afastar o fundamento do juízo a quo.
Limita-se, neste agravo, a aduzir que há afronta ao §1º do artigo 185-A do Código Tributário Nacional e que a localização de bens para satisfação do crédito é ônus da União, que dispõe de todos os meios para tanto. Não demonstrou a desnecessidade de comprovação do valor dos bens para a constatação do alegado excesso. Correta, portanto, a decisão agravada.
Ante o exposto, DECLARO PREJUDICADO o pedido de cancelamento da ordem de indisponibilidade do imóvel da matrícula 56.203 e, no mais, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É como voto. [CB] E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARA O REDIRECIONAMENTO. NÃO VERIFICAÇÃO. TEMA STJ 444. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NÃO COMPROVADA.
PEDIDO DE CANCELAMENTO DE INDISPONIBILIDADE QUANTO A BEM DE FAMÍLIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. - Em decisão publicadano DJe em 12/12/2019, a Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1201993/SP, em regime de representativo de controvérsia, alterou seu entendimento acerca da prescrição intercorrente para o redirecionamento e firmou a seguinte tese(REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019):(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco,nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC -fraudeàexecução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. - Constatada a ausência do transcurso do prazo, não há que se falar em extinção do direito de requerer a inclusão do responsável tributário. - Alegação de excesso de indisponibilidade de bens não comprovada. - Pedido de cancelamento de indisponibilidade de imóvel bem de família prejudicado, eis que acatado pelo juízo a quo enquanto se aguardava o julgamento do recurso, de modo que houve perda superveniente do interesse recursal. - Pedido de cancelamento da ordem de indisponibilidade do imóvel da matrícula 56.203 prejudicado e, no mais, agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu DECLARAR PREJUDICADO o pedido de cancelamento da ordem de indisponibilidade do imóvel da matrícula 56.203 e, no mais, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
