5021255-05.2021.4.03.6100

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

IRINEU E SUELI COMERCIO DE CALCADOS LTDA

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)

Órgão

Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IRINEU E SUELI COMERCIO DE CALCADOS LTDA

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IRINEU E SUELI COMERCIO DE CALCADOS LTDA

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FERNANDA DO AMARAL PREVIATO

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)

Com efeito, sagrando-se vencedor na demanda e levantados os valores depositados, até então indisponíveis dada a sua sujeição ao resultado julgamento, acrescida a quantia da Taxa SELIC apurada no período em que aqueles valores ficaram indisponíveis ao contribuinte, tem-se os mesmos efeitos verificados no recolhimento indevido e sua posterior devolução, em sendo também indevida a obrigação tributária que ensejou o depósito.

Destaque-se o seguinte trecho do voto proferido pelo E. Relator quando da apreciação do mérito do tema 962: “considero que, para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade das verbas não recebidas tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda na mesma porcentagem da taxa Selic.

Considerando as inúmeras realidades das pessoas jurídicas existentes, as quais podem se afigurar não só como sociedades empresárias comuns, mas também como fundações, associações sem fins lucrativos, sociedades simples, microempresas, empresas de pequeno porte, empresas individuais de responsabilidade limitada etc., não me parece razoável pressupor tal entendimento”. Ausente argumentação que possa diferenciar as situações e em respeito à isonomia tributária, dá-se a mesma roupagem tributária ao contribuinte que recolhe o tributo indevido e posteriormente pleiteia a sua restituição, e àquele que efetua o depósito judicial do tributo indevido exigido para discutir a sua inexigibilidade.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RE Nº 1.063.187 (TEMA Nº 962/STF). INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS.

1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF, do

C. STJ e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. Cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros de mora - SELIC pagos em decorrência de repetição de indébito tributário (por compensação ou restituição), bem como nas hipóteses de levantamento dos depósitos judiciais.

3. Como é bem de ver, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, com repercussão geral reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação.

4. Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

5. Tem a impetrante o direito à não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros da taxa SELIC recebidos em decorrência da repetição de indébito tributário.

6. Por fim, tendo o tema sido julgado sob a sistemática da repercussão geral pelo E. STF, é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para sua imediata aplicação.

7. Agravo improvido. (ApCiv 5019411-88.2019.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MARCELO MESQUITA SARAIVA / 22.06.2022) JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. TEMA 962 DO STF. IRPJ/CSLL SOBRE VALORES RESULTANTES DA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC SOBRE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APLICABILIDADE AOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. RETRATAÇÃO EXERCIDA PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO E CONCEDER A SEGURANÇA PLEITADA. (ApCiv 5001369-12.2020.4.03.6114 / TRF3 – Sexta Turma / Des.

Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO / 13.05.2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEPÓSITOS JUDICIAIS LEVANTADOS. IRPJ. CSLL TEMA 962/STF. INCONSTITUCIONALIDADE. PIS. COFINS. FATURAMENTO. INCIDÊNCIA. 1.Prejudicados os embargos de declaração, tendo em vista o julgamento do mérito do agravo de instrumento a seguir. 2.Embora fosse sempre desejável uma tutela exauriente e definitiva contemporânea à exordial, a realidade é que a instrução processual, a formação do convencimento e o exercício do contraditório demandam tempo.

Quando esse tempo é incompatível com o caso concreto, tutelas de cognição sumária, posto que sofrem limitações quanto à profundidade, são necessárias. 3.O Código de Processo Civil de 2015 conferiu nova roupagem às tutelas provisórias , determinando sua instrumentalidade, sempre acessórias a uma tutela cognitiva ou executiva, podendo ser antecedente ou incidente (artigo 295) ao processo principal. 4.No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC) e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão. 5.Em recente julgamento, nos autos do RE 1063187, com reconhecida repercussão geral, matéria afetada sob o Tema 962, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 6.No paradigma invocado, ainda, restou consignado que os juros de mora visam principalmente à recomposição das perdas do credor, não implicando aumento de seu patrimônio. 7.Também em relação aos depósitos judiciais, deve ser afastada a tributação de IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic, já que os juros de mora não constituem acréscimo patrimonial. 8.No que tange ao pleito de afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre a SELIC, a tributação deve ser mantida, posto que, não obstante a natureza indenizatória, é certo que os juros de mora integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, não estando entre as deduções arroladas no 3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003. 9.Havendo a probabilidade do direito alegado, no que concerne à tributação de IRPJ e CSLL, bem como o perigo de dano, dada à iminência da exação indevida, entendo que presentes os requisitos autorizadores da tutela, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do IRPJ e da CSLL, com a inclusão dos juros de mora calculados com base na Taxa SELIC, incidentes sobre o levantamento de depósitos judiciais em suas bases de cálculo, em relação aos fatos futuros, na forma do artigo 151, IV, CTN, devendo a agravada se abster de medidas tendentes sua cobrança.

Resta, todavia, indeferido o pedido em relação à tributação de COFINS e PIS. 10.Deferida a tutela antecipada no feito, estamos diante da hipotese do art. 151, V, CTN, que prevê a suspensão da exiibbilidade do crédito tributário (no caso, em relação à tributação de IRPJ e CSLL sobre a repetição de indébito e depósitos levantados), estando a autoridade coatora obstada “de praticar atos de cobrança como a lavratura de protestos e de autos de infração, inscrição em órgãos de proteção ao crédito, imposição de óbices para emissão de certidões de regularidade fiscal, inscrição de débitos em dívida ativa, dentre outras medidas de coerção”. 11.Embargos de declaração prejudicados e agravo de instrumento parcialmente provido. (AI 5026440-88.2021.4.03.0000 / TRF3 – Terceira Turma / Des.

Fed. NERY DA COSTA JÚNIOR / 31.05.22) Não há que se falar, portanto, na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaque-se - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). Ausente qualquer omissão, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016). Pelo exposto, nego provimento aos embargos declaratórios.

É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1.O julgado é claro ao aplicar analogicamente o quanto decidido no RE 1.063.187 , pois os depósitos judiciais levantados configuram, em última instância em recolhimento de débitos posteriormente considerados não devidos por decisão judicial transitada em julgado.

2. Sagrando-se vencedor na demanda e levantados os valores depositados, até então indisponíveis dada a sua sujeição ao resultado julgamento, acrescida a quantia da Taxa SELIC apurada no período em que aqueles valores ficaram indisponíveis ao contribuinte, tem-se os mesmos efeitos verificados no recolhimento indevido e sua posterior devolução, em sendo também indevida a obrigação tributária que ensejou o depósito.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos declaratórios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

IRINEU E SUELI COMERCIO DE CALCADOS LTDA

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)

Não há que se falar, portanto, na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaque-se - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). Pelo exposto, nego provimento aos embargos declaratórios. Intimem-se.

Publique-se. Com o trânsito, dê-se baixa. São Paulo, 2 de maio de 2022.

A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp 1269570/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012), a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016).

O direito pode ser exercido mediante compensação administrativa, conforme os termos da Súmula 213 do STJ, observada a legislação pertinente. Não se pode assegurar impetrante também a repetição direta a ser feita pela RFB, até porque isso contraria o sistema de precatórios. Mas não há óbice a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do 100 da CF desde que seja observada a via ordinária (Súmula 271/STF) e o art. 165 do CTN.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo para conceder a segurança pleiteada. Intimem-se.

Publique-se. Com o trânsito, dê-se baixa. São Paulo, 17 de fevereiro de 2022.

Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Art.

43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. No tocante à contribuição social sobre o lucro líquido, o artigo 2º da Lei nº 7.689/1988 dispõe que a base de cálculo será o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. Por seu turno, há a incidência da Taxa Selic, indexador que já engloba a correção monetária e juros, para fins de atualização dos valores: i) de tributo restituído na via administrativa ou judicial, a atualização do valor se dá pela taxa Selic (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995); e ii) depositados em Juízo (art. 2º-A da Lei nº 9.703/1998).

A parcela de juros que integra a Taxa Selic não tem finalidade apenas de ressarcimento por eventual atraso no cumprimento de obrigação, mas corresponde a um verdadeiro rendimento do capital, possuindo também natureza remuneratória, ou seja, de rendimentos sobre o patrimônio do contribuinte. Assim, no caso de indébito tributário, ainda que os juros tenham natureza moratória, tais valores possuem também a natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa, e, consequentemente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em relação aos depósitos judiciais, cumpre salientar que o fato gerador da incidência da Taxa Selic não decorre de mora da Fazenda Pública, mas da existência de depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte, de forma que a taxa Selic que incide sobre os valores depositados tem natureza evidentemente remuneratória. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.138.695/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento no sentido da incidência tributária sobre os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais e sobre a repetição do indébito tributário, nos termos da ementa que segue: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. (...).

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal).

Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,

V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.138.695, Rel.: Min. Mauro Campbell Marques, DJE: 31.05.2013) Saliento, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria ora debatida, no Recurso Extraordinário nº 1.063.187, tema 962 da controvérsia, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ainda não julgado. Assim, considerando-se a natureza jurídica da Taxa Selic, incidente sobre os depósitos judiciais e indébitos tributários, há a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não restando demonstrada violação de direito líquido e certo da parte impetrante.

No que concerne ao pedido sucessivo, embora a demandante sustente que a correção monetária não implica em acréscimo patrimonial, mas sim em recomposição do poder aquisitivo da moeda, ocorre que não há como precisar de plano, na composição da Taxa Selic, qual o percentual de atualização monetária e qual o percentual a título de juros remuneratórios, o que demandaria análise contábil, mês a mês, para sua aferição.

Portanto, não há como operacionalizar tal procedimento de exclusão parcial da base de cálculo, pelo menos para fins de concessão de liminar em mandado de segurança. De outro turno, a possibilidade de apuração dos percentuais de correção monetária após o recolhimento dos tributos sobre a Taxa Selic na repetição de indébitos tributários demandaria ação pelo procedimento comum, mediante ampla dilação probatória, o que não se coaduna com o procedimento mandamental.

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA em relação ao pedido principal, e EXTINGO EM PARTE O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, conforme arts. 485, VI, e 354, parágrafo único, do CPC, o pedido subsidiário deduzido pela parte autora. Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas ex lege.

Intime-se a autoridade impetrada, dando ciência do teor da presente decisão. Havendo interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, observando-se o disposto nos artigos 1.009 e 1.010, ambos do Código de Processo Civil. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Não havendo impugnação à presente sentença, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas legais. P.R.I.

Cumpra-se, com urgência. São Paulo, data de assinatura no sistema.

Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Art.

43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. No tocante à contribuição social sobre o lucro líquido, o artigo 2º da Lei nº 7.689/1988 dispõe que a base de cálculo será o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. Por seu turno, há a incidência da Taxa Selic, indexador que já engloba a correção monetária e juros, para fins de atualização dos valores: i) de tributo restituído na via administrativa ou judicial, a atualização do valor se dá pela taxa Selic (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995); e ii) depositados em Juízo (art. 2º-A da Lei nº 9.703/1998).

A parcela de juros que integra a Taxa Selic não tem finalidade apenas de ressarcimento por eventual atraso no cumprimento de obrigação, mas corresponde a um verdadeiro rendimento do capital, possuindo também natureza remuneratória, ou seja, de rendimentos sobre o patrimônio do contribuinte. Assim, no caso de indébito tributário, ainda que os juros tenham natureza moratória, tais valores possuem também a natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa, e, consequentemente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em relação aos depósitos judiciais, cumpre salientar que o fato gerador da incidência da Taxa Selic não decorre de mora da Fazenda Pública, mas da existência de depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte, de forma que a taxa Selic que incide sobre os valores depositados tem natureza evidentemente remuneratória. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.138.695/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento no sentido da incidência tributária sobre os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais e sobre a repetição do indébito tributário, nos termos da ementa que segue: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. (...).

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal).

Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,

V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.138.695, Rel.: Min. Mauro Campbell Marques, DJE: 31.05.2013) Saliento, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria ora debatida, no Recurso Extraordinário nº 1.063.187, tema 962 da controvérsia, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ainda não julgado. Assim, considerando-se a natureza jurídica da Taxa Selic, incidente sobre os depósitos judiciais e indébitos tributários, há a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não restando demonstrada violação de direito líquido e certo da parte impetrante.

No que concerne ao pedido sucessivo, embora a demandante sustente que a correção monetária não implica em acréscimo patrimonial, mas sim em recomposição do poder aquisitivo da moeda, ocorre que não há como precisar de plano, na composição da Taxa Selic, qual o percentual de atualização monetária e qual o percentual a título de juros remuneratórios, o que demandaria análise contábil, mês a mês, para sua aferição.

Portanto, não há como operacionalizar tal procedimento de exclusão parcial da base de cálculo, pelo menos para fins de concessão de liminar em mandado de segurança. De outro turno, a possibilidade de apuração dos percentuais de correção monetária após o recolhimento dos tributos sobre a Taxa Selic na repetição de indébitos tributários demandaria ação pelo procedimento comum, mediante ampla dilação probatória, o que não se coaduna com o procedimento mandamental.

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA em relação ao pedido principal, e EXTINGO EM PARTE O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, conforme arts. 485, VI, e 354, parágrafo único, do CPC, o pedido subsidiário deduzido pela parte autora. Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas ex lege.

Intime-se a autoridade impetrada, dando ciência do teor da presente decisão. Havendo interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, observando-se o disposto nos artigos 1.009 e 1.010, ambos do Código de Processo Civil. Após, independentemente de juízo de admissibilidade, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Não havendo impugnação à presente sentença, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas legais. P.R.I.

Cumpra-se, com urgência. São Paulo, data de assinatura no sistema.

43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. No tocante à contribuição social sobre o lucro líquido, o artigo 2º da Lei nº 7.689/1988 dispõe que a base de cálculo será o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. Por seu turno, há a incidência da Taxa Selic, indexador que já engloba a correção monetária e juros, para fins de atualização dos valores: i) de tributo restituído na via administrativa ou judicial, a atualização do valor se dá pela taxa Selic (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995); e ii) depositados em Juízo (art. 2º-A da Lei nº 9.703/1998).

A parcela de juros que integra a Taxa Selic não tem finalidade apenas de ressarcimento por eventual atraso no cumprimento de obrigação, mas corresponde a um verdadeiro rendimento do capital, possuindo também natureza remuneratória, ou seja, de rendimentos sobre o patrimônio do contribuinte. Assim, no caso de indébito tributário, ainda que os juros tenham natureza moratória, tais valores possuem também a natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa, e, consequentemente, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Em relação aos depósitos judiciais, cumpre salientar que o fato gerador da incidência da Taxa Selic não decorre de mora da Fazenda Pública, mas da existência de depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte, de forma que a taxa Selic que incide sobre os valores depositados tem natureza evidentemente remuneratória. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.138.695/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento no sentido da incidência tributária sobre os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais e sobre a repetição do indébito tributário, nos termos da ementa que segue: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. (...).

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal).

Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,

V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.138.695, Rel.: Min. Mauro Campbell Marques, DJE: 31.05.2013) Saliento, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria ora debatida, no Recurso Extraordinário nº 1.063.187, tema 962 da controvérsia, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ainda não julgado. Assim, considerando-se a natureza jurídica da Taxa Selic, incidente sobre os depósitos judiciais e indébitos tributários, há a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No que concerne ao pedido sucessivo, embora a demandante sustente que a correção monetária não implica em acréscimo patrimonial, mas sim em recomposição do poder aquisitivo da moeda, ocorre que não há como precisar de plano, na composição da Taxa Selic, qual o percentual de atualização monetária e qual o percentual a título de juros remuneratórios, o que demandaria análise contábil, mês a mês, para sua aferição.

Portanto, não há como operacionalizar tal procedimento de exclusão parcial da base de cálculo, pelo menos para fins de concessão de liminar em mandado de segurança. De outro turno, a possibilidade de apuração dos percentuais de correção monetária após o recolhimento dos tributos sobre a Taxa Selic na repetição de indébitos tributários demandaria ação pelo procedimento comum, mediante ampla dilação probatória, o que não se coaduna com o procedimento mandamental.

Diante do exposto, não se verifica a probabilidade do direito alegado, razão pela qual INDEFIRO A LIMINAR. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste suas informações no prazo legal. DÊ-se ciência à Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, nos termos do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, servindo a presente decisão como ofício, se possível.

Em seguida, dê-se vista ao Ministério Público Federal, para exarar parecer. Tudo cumprido, tornem conclusos, para sentença. Intimem-se.

Cumpra-se, com urgência. São Paulo, data de assinatura no sistema.

Órgão

13ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

IRINEU E SUELI COMERCIO DE CALCADOS LTDA

Advogados

ODAIR JOSE PREVIATO (OAB 247121/SP), FERNANDA DO AMARAL PREVIATO (OAB 183086/SP)