ANA PAOLA PESCE STOROLLI (OAB 303288/SP), RITA DE CASSIA DALTRO (OAB 354681/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021294-47.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SIMONE APARECIDA DA SILVA Advogados do(a)
APELANTE: ANA PAOLA PESCE STOROLLI - SP0303288N, RITA DE CASSIA DALTRO - SP354681-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021294-47.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: SIMONE APARECIDA DA SILVA Advogados do(a) APELANTE: ANA PAOLA PESCE STOROLLI - SP0303288N, RITA DE CASSIA DALTRO - SP354681-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na ausência de incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em R$1.000.00, suspensa a execução, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora que as lesões decorrentes do acidente a impedem de exercer a sua atividade habitual, fazendo jus à obtenção do auxílio-doença. Requer, assim, a reforma total do julgado. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O
RELATÓRIO. Trata-se de apelação da parte autora contra a r. sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Levado a julgamento na presente sessão, a E. Relatora deu parcial provimento ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-ACIDENTE, nos termos do artigo 86 da , postergando a fixação do termo inicial do benefício para a fase da execução, ocasião em que deverá ser observado o que ficar decidido pelo Egrégio STJ quando da definição do Tema 862, observada a prescrição quinquenal, e determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.
Quanto aos pedidos de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, acompanho a Relatora, no sentido de que não está comprovada a incapacidade para a atividade habitual da parte autora, sendo improcedente o pedido. Entretanto, peço vênia para divergir no tocante à concessão de auxílio-acidente, uma vez que se trata de pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos, sem que houvesse pedido específico em tal sentido na inicial ou em razões de apelação.
Por esses fundamentos, divirjo para negar provimento à apelação da parte autora. O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado por Simone Aparecida da Silva. A E. Relatora apresentou voto, dando parcial provimento ao apelo para: [...] condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-ACIDENTE, nos termos do artigo 86 da Lei nº 8213/91, postergando a fixação do termo inicial do benefício para a fase da execução, ocasião em que deverá ser observado o que ficar decidido pelo Egrégio STJ quando da definição do Tema 862, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.
Pedi vista, para melhor apreciação do feito. Assim, no que se refere ao auxílio-doença e à aposentadoria por invalidez, acompanho a E. Relatora no seu entendimento de que não resta comprovada nos autos a alegada incapacidade para o exercício de atividades habituais, não sendo, destarte, cabível a concessão dos benefícios pleiteados. Contudo, quanto à concessão de auxílio-acidente, verifico, pela leitura da exordial, que referido benefício sequer foi mencionado, ainda que implicitamente.
Nesses termos, conceder pedido diverso daquele pretendido pela demandante configuraria afronta aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, peço vênia à E. Relatora para divergir e negar provimento ao apelo da parte autora. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021294-47.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: SIMONE APARECIDA DA SILVA Advogados do(a) APELANTE: ANA PAOLA PESCE STOROLLI - SP0303288N, RITA DE CASSIA DALTRO - SP354681-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
Diferentemente da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, o auxílio-acidente não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente.
Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações. Assim, para a concessão do auxílio-acidente, que independe de carência (artigo 26, inciso II, Lei nº 8.213/91), o requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 23/01/2018, constatou que a parte autora, faxineira, idade atual de 46 anos, é portadora de lesão decorrente de acidente, concluindo não haver incapacidade para o trabalho, mas apenas redução da capacidade para a atividade habitual, como se vê do laudo constante do ID3829850: "A periciada sofreu acidente de moto em 2016. Não há comprovação da sua data exata.
De toda forma, houve consolidação das lesões. Como sequela definitiva há pequena redução da força da perna esquerda e da mobilidade do tornozelo esquerdo. Não a impede de realizar seu trabalho habitual, embora torne mais árduo, de forma definitiva. É menor sua produtividade, mas não há incapacidade." (pág.
04) Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r.
Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
Desse modo, não constatada incapacidade para o exercício da atividade habitual, não é o caso de se conceder aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, mas, considerando que, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente, houve redução da capacidade para a atividade habitual, é possível a concessão do auxílio-acidente, até porque preenchidos os demais requisitos legais. A respeito, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO.
1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido.
2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.
3. Recurso especial provido. (REsp repetitivo nº 1.109.591/SC, 3ª Seção, Relator Ministro Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP, DJe 08/09/2010) Trago à colação precedente deste E. Tribunal corroborando o entendimento aqui esposado: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA AFASTADA POR LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE SEQUELA DE ACIDENTE E DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL.
BENEFÍCIOS INDEVIDOS. - A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio-doença destina-se àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - O auxílio-acidente consiste em "indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia" - Constatada no laudo pericial a ausência de incapacidade laborativa e de sequela de acidente que reduza a capacidade laborativa e inexistentes, nos autos, elementos probatórios capazes de infirmar esta conclusão, descabe falar-se em concessão de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, restando prejudicada a análise dos demais requisitos cumulativos necessários à concessão dos benefícios pleiteados.
Precedentes da Turma. - Apelação da parte autora desprovida. (AC nº 0017868-49.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Ana Pezarini, DE 29/08/2017) Considerando que a redução da capacidade laboral decorre de acidente, a parte autora está dispensada do cumprimento da carência exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, nos termos do artigo 26, inciso II, da mesma lei, restando comprovado, por outro lado, a sua condição de segurada da Previdência Social, como se vê dos documentos constantes do ID3829835, pág.
07. Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desse documento, já lhe havia concedido o auxílio-doença nos períodos de 17/08/2016 a 31/10/2016 e de 06/12/2016 a 09/10/2017. A presente ação foi ajuizada em 04/08/2017. Embora o benefício concedido não tenha sido o requerido na inicial, a conversão é possível, desde que atendidos os requisitos legais. Essa flexibilização na análise do pedido e na concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre, sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo autor da ação.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento "extra" ou "ultra petita" a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. (AgRg no REsp nº 1.305.049/RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/05/2012) Não há nulidade por julgamento "extra petita" na sentença que, constatando o preenchimento dos requisitos legais para tanto, concede aposentadoria por invalidez ao segurado que havia requerido o pagamento de auxílio-doença.
Precedentes. (REsp nº 293.659/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 19/03/2001, pág. 138) Cuidando-se de matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade. "In casu", postulada na inicial a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, incensurável a decisão judicial que reconhece o preenchimento dos requisitos e concede ao autor o benefício assistencial de prestação continuada. (REsp nº 847.587/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJe 01/12/2008) Assim, também, é o entendimento desta Colenda Turma: É firme a orientação desta Corte, assim como do
C. STJ sobre não constituir julgamento "extra" ou "ultra petita" a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, conceder benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos, levando em conta a relevância da questão social que envolve a matéria. (AC nº 0008819-86.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 06/11/2017) Destaco, ademais, que a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, no artigo 687 e seguintes, prevê a possibilidade de se conceder, administrativamente, benefício diverso do pedido, se preenchidos os requisitos legais para a sua obtenção.
Aliás, dispõe que é dever do INSS conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus. Ora, se o regulamento prevê que o INSS deve conceder ao segurado benefício diverso do requerido se este lhe for mais vantajoso, não há porque adotar outro entendimento no âmbito judicial. No que tange ao termo inicial do benefício de auxílio-acidente, deveria ser fixado à data da cessação do auxílio-doença. Não se pode olvidar, entretanto, que a questão acerca da "Fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei n. 8.213/1991" foi afetada pelo
C. STJ, sob o n. 862, para ser apreciada sob a sistemática dos recursos repetitivos, havendo determinação de suspensão dos feitos que versem sobre o tema. Todavia, por se tratar de questão lateral e afeita à liquidação do julgado, a qual não interfere na apreciação do pedido principal, entendo ser cabível o imediato julgamento do feito, determinando, quanto ao termo inicial do benefício de auxílio-acidente, que este seja fixado, na fase de cumprimento de sentença, conforme vier a ser decidido pelo
C. STJ quando da definição do Tema 862. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).
No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º,
I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003). Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora. Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-ACIDENTE, nos termos do artigo 86 da Lei nº 8213/91, postergando a fixação do termo inicial do benefício para a fase da execução, ocasião em que deverá ser observado o que ficar decidido pelo Egrégio STJ quando da definição do Tema 862, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.
Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da segurada SIMONE APARECIDA DA SILVA, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE, com renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.
OFICIE-SE. É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PRETENSÕES DIVERSAS.
1. Quanto aos pedidos de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, não está comprovada a incapacidade para a atividade habitual da parte autora, sendo improcedentes os pedidos.
2. No tocante à concessão de auxílio-acidente, trata-se de pretensão diversa daquela pleiteada nos presentes autos, sem que houvesse pedido específico em tal sentido na inicial ou em razões de apelação.
3. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO
VOTO
DO DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI, VENCIDA A RELATORA QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
