MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5022720-83.2020.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: EUROFARMA LABORATORIOS S.A. Advogados do(a) IMPETRANTE: FERNANDA RAMOS PAZELLO - SP195745, RENATA EMERY VIVACQUA - SP294473-A, RICARDO MAITTO DA SILVEIRA - SP230020 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI Advogado do(a) IMPETRADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087 S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por EUROFARMA LABORATÓRIOS S.A em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, objetivando provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade das cobranças a título de contribuições destinadas a terceiros (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, Salário-Educação) na parte em que exceder a base de cálculo de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo do país, sobre a folha de salários da parte impetrante, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizados pela taxa SELIC.
Com a petição inicial vieram documentos. Houve o deferimento da liminar (id 41587121). A União Federal (Fazenda Nacional) requereu sua inclusão no polo passivo do feito. O Serviço Social da Indústria – SESI e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI apresentaram contestação, requerendo o ingresso no feito com a formação de litisconsórcio passivo (id 42614023). O SESI e o SENAI interpuseram agravo de instrumento em face da decisão que deferiu a liminar (id 42891073).
Notificada, a Autoridade Impetrada prestou informações (id 43012833). O pedido de inclusão no polo passivo foi indeferido, tendo-se reconhecido a ilegitimidade passiva do SESI e do SENAI (id 43438432). O SESI e o SENAI opuseram embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes (id 44150530), aos quais a União apresentou impugnação no id 46548237. Houve o reconhecimento da legitimidade passiva e o deferimento da tutela recursal interposto pelo SESI e SENAI, tendo-se suspendido a decisão agravada (id 46586636).
Foi determinado o sobrestamento dos autos até o julgamento definitivo do Tema n.1079 pelo Superior Tribunal de Justiça (id 46652119). Após o parecer do Ministério Público Federal os autos vieram conclusos.
É o relatório.
DECIDO. Da desnecessidade de sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema Repetitivo 1.079 do STJ Em conformidade com o disposto no inciso III do art. 1.040 do Código de Processo Civil, uma vez publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, o que restou expressamente lançado no julgado embargado.
Além disso, é entendimento pacificado nos Tribunais Superiores de que se faz desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma nos casos repetitivos, conforme ementa abaixo colacionada: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. JUROS INCIDENTES NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.
TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E PELA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPETITIVO 1.138.695/SC. TEMA 504/STJ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma.
2. A Primeira Seção desta Corte, ao exercer o juízo de adequação à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962, ratificou o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia 1.138.695/SC, no sentido de que "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL (Tema 504/STJ).
3. Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Assim, afasto a necessidade de sobrestamento do processo em razão da pendência de julgamento de Recurso Extraordinário. Do mérito Da limitação da base de cálculo as contribuições devidas a terceiros ao teto de 20 (vinte) salários mínimos Ao decidir o Tema Repetitivo 1.079, no qual se buscava definir se o limite de 20 (vinte) salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros” nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.
O acórdão paradigmático foi assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido. (REsp n. 1.898.532/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 2/5/2024.). Ademais, foi promovida a modulação de efeitos nos seguintes termos: Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
Diante da modulação de efeitos realizada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que a Corte resguardou o contribuinte que obteve, até a data do início do julgamento, qual seja, 25/10/2023, pronunciamento administrativo ou judicial favorável, não fazendo qualquer restrição quanto à existência ou não de trânsito em julgado. Destaque-se, que ao promover a modulação de efeitos, o STJ também foi expresso ao definir que o provimento favorável ao contribuinte apenas produzirá efeitos até a publicação do acórdão paradigma, o que ocorreu em 02/05/2024.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10 de novembro de 2022 e a medida liminar foi deferida parcialmente em 12/11/2020 (ID 41587121), de sorte que o provimento em questão se encontra albergado pela modulação de efeitos realizada pelo STJ, conforme acima destacado. Assim, tendo em vista o disposto no inciso III do art. 927 do Código de Processo Civil, de rigor a manutenção da medida liminar outrora deferida até 02/05/2024.
Das demais contribuições parafiscais (SEBRAE, INCRA e ao Salário-Educação) e as destinadas à DPC, Fundo Aeroviário – Faer, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, APEX- Brasil e ABDI Por fim, deve ser afastada a tese no sentido de que o raciocínio do julgamento do Tema 1.079 não se aplica às demais contribuições parafiscais, mas apenas àquelas destinadas ao SESI, SESC, SENAI e SENAC. Embora não tenha sido objeto inicial da tese a ser fixada, já que se referia às contribuições destinadas ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, as razões de decidir também se aplicam às demais contribuições devidas a terceiros.
Inclusive, restou consignado no voto da Exa. Ministra Regina Helena Costa que o Decreto-Lei nº 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.
Constou ainda do voto-vista do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques que o limite de 20 (vinte vezes) o salário mínimo não se aplica à contribuição ao Salário-Educação, desde o advento dos arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89 (convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89), combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73, que mudaram a base de cálculo de tais contribuições para a “folha de salários”, tendo sido tal mudança confirmada pelo art. 15, da Lei n. 9.424/96.
JÁ em relação às contribuições ao INCRA, constou que não se aplica o referido limite desde o advento dos arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89 (convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89), combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73, que mudaram a base de cálculo de tais contribuições para a “folha de salários”;. Quanto à contribuição ao SEBRAE restou consignado que além de criada por lei posterior, conforme o art. 8º, §3º, da Lei n. 8.029/1990, essa contribuição é mera destinação de uma majoração das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI, SESC, compartilhando de sua base de cálculo.
Por fim, e com o mesmo raciocínio, deve ser adotado o entendimento fixado na fundamentação expressa no voto do Ministro Mauro Campbell Marques quanto ao limite de 20 (vinte vezes) o salário- mínimo previsto no parágrafo único do art. 4º, da Lei n. 6.950/81, em relação às contribuições destinadas à DPC, Fundo Aeroviário – Faer, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, APEX-Brasil e ABDI. Ainda que a tese fixada no Tema Repetitivo n.º 1.079 tenha se restringido às contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, as razões que ali se adotou para decidir se refletem nas demais contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.
Nesse sentido, segue recente julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS DE TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO A 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. TEMA 1079/STJ. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO INCIDÊNCIA. PRÉVIA
DECISÃO
DESFAVORÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Discute-se a constitucionalidade das Contribuições de Terceiros, nos moldes do § 2º, III, “a”, do art. 149, da Constituição Federal, introduzido pela EC nº 33/2001, bem como a incidência do limite máximo de vinte salários mínimos às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, nos moldes estabelecidos pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/1981.
2. A 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.079 (Recursos Especiais autuados sob n.ºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR), fixou tese no sentido de que “a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários”. Portanto, com a definição da tese jurídica do tema em questão, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, impõe-se a sua aplicação, de imediato, a todos os casos com idêntica controvérsia, consoante se extrai do artigo 1.040, III, do CPC.
3. No que tange à modulação de efeitos do entendimento firmado pelo c. STJ, o voto condutor do acórdão, estabeleceu que, “proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão”.
Quanto ao primeiro marco temporal da modulação de efeitos, embora encerrado em 13.03.2024, tem-se que o início do julgamento do Tema Repetitivo ocorreu em 25.10.2023. Em relação ao segundo marco temporal, observa-se no sítio eletrônico do c. STJ que o acórdão foi disponibilizado no diário eletrônico em 30.04.2024 (terça-feira), restando, portanto, publicado no dia útil subsequente, em 02.05.2024 (quinta-feira), dado o feriado nacional de 1º de maio.
4. No tocante às contribuições destinadas ao INCRA, Salário- Educação e SEBRAE, é possível extrair das valiosas ponderações inseridas pela i. Relatora no Voto-Vista Regimental, que tais exações também não se submetem ao teto limitador de 20 salários mínimos, não tendo sido incluídas no julgamento do Tema Repetitivo apenas em respeito ao princípio da congruência.
5. Oportuno ressaltar que a Lei nº 7.787/89, em seus artigos 1º e 3º, combinados com o art. 14 da Lei nº 5.890/73, já haviam estabelecido a “folha de salários” como base de cálculo para a incidência da contribuição destinada ao INCRA e ao Salário-Educação, não havendo que se falar, portanto, em limitação da tributação ao teto máximo de vinte salários mínimos.
6. Além disso, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, em 08.04.2021, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 495 (RE n.º 630.898), ao firmar tese no sentido de que “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”, também consignou que “O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo” (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021).
7. Ainda, quanto às contribuições destinadas à DPC, Fundo Aeroviário – Faer, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, APEX-Brasil e ABDI, filia-se à fundamentação expressa no voto do i. Ministro Mauro Campbell Marques quanto ao limite de 20 (vinte vezes) o salário-mínimo previsto no parágrafo único do art. 4º, da Lei n. 6.950/81. Ainda que a tese fixada no Tema Repetitivo n.º 1.079 tenha se restringido às contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, as razões que ali se adotou para decidir se refletem nas demais contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros: (i) seja por força do reconhecimento, no referido julgamento em sede de recurso representativo de controvérsia de natureza repetitiva, de que “os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único”, que previa a pugnada limitação a vinte salários-mínimos,atingindo as contribuições reguladas pelo referido dispositivo legal; (ii) seja por estarem previstos em leis posteriores com bases de cálculo específicas e diversas do “salário de contribuição”.
8. Diante disso, não há amparo legal ou constitucional para o acolhimento da pretensão deduzida pelo contribuinte.
9. No caso concreto, não se verifica a existência de pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável à tese do contribuinte, de modo que também não incide a modulação dos efeitos prevista no julgamento em questão.
10. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.
11. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009049-90.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 24/10/2024) Assim, não há que se falar em aplicação do limite de 20 (vinte vezes) o salário mínimo às referidas contribuições. Ademais, não é o caso de aplicação da modulação dos efeitos quanto às referidas contribuições, uma vez que a alteração de entendimento que a motivou tinha como objeto apenas as contribuições destinadas ao SESI, SESC, SENAI e SENAC.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para determinar a aplicação do limite da base de cálculo de 20 (vinte) salários-mínimos às contribuições a terceiros (SESI, SESC, SENAI e SENAC) somente no período de 12/11/2020 a 02/05/2024, conforme o disposto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tendo em vista a modulação dos efeitos firmada no REsp n. 1.898.532/CE e REsp 1905870/PR.
Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Reconheço, ainda, no caso de cobrança e pagamento dos tributos, no lapso temporal supramencionado, o direito de a impetrante compensar administrativamente, após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, os quais deverão ser atualizados com base exclusiva na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, desde a data dos respectivos recolhimentos.
Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. As custas deverão ser rateadas (50%), tendo em vista a modulação dos efeitos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009, que prevalece sobre a lei geral, não sendo o caso de aplicação do art. 496, parágrafo 4º, inciso III, do NCPC.
Comunique-se a(o) Excelentíssimo(a) Relator(a) do Agravo de Instrumento n. 5032288-90.2020.4.03.0000. DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. (Assinado eletronicamente) MÁRIA RÚBIA ANDRADE MATOS Juíza Federal Substituta
