5024673-53.2018.4.03.6100

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5024673-53.2018.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: GIOVANNI MAGRO BERTE Advogados do(a) AUTOR: RENZO EDUARDO LEONARDI - SP122113, SANDRA FIORI NACSA - SP211872 REU: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO Advogado do(a) REU: SIMONE APARECIDA DELATORRE - SP163674 S E N T E N Ç A Trata-se de ação de conhecimento, sob o procedimento comum, proposta por GIOVANNI MAGRO BERTE, em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, CRF/SP, por meio da qual formula o autor pedido de tutela provisória de urgência, a fim de que seja determinada a suspensão dos efeitos da penalidade administrativa aplicada em seu desfavor, bem como, que o réu se abstenha de expedir qualquer certidão de prontuário do autor constando a anotação negativa, e não veicule, de forma alguma, tal condenação administrativa sub judice, não promovendo qualquer ato de cobrança da multa imposta, cancelando-se as CDAs eventualmente expedidas e suspendendo qualquer ato de negativação do bom nome do autor perante os órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SCPC e Tabelionatos de Protestos), inaudita altera pars, nos termos dos artigos arts. 294 e seguintes e 300, do Código de Processo Civil/2015.

Como provimento de mérito, requer a confirmação da tutela provisóra de urgência, e que seja declarada a nulidade do processo administrativo nº 20/2016, ab initio, nulificando os termos da respectiva condenação no processo administrativo. Relata, em síntese, que, em Processo Administrativo Disciplinar, sob o nº 20/2016, houve uma fiscalização no estabelecimento farmacêutico (Drogaria Felícia Ltda. - ME) em que trabalhava substituindo a farmacêutica responsável pelo local, em que, durante a vistoria fiscalizatória, teria sido encontrado, no interior da caixa registradora, um blister contendo 09 (nove) comprimidos do medicamento denominado PRAMIL (Sildenafil 50 mg), o qual não possuía registro junto à ANVISA, cuja venda, portanto, era ilegal e proibida no território nacional, além de outras irregularidades constatadas, tais como: ausência do Plano de Gerenciamento de Resíduos de Serviços de Saúde (PGRSS); (ii) não fornecimento de declaração de serviços farmacêuticos; (iii) ausência de Licença de Funcionamento e Certidão de Regularidade do CRF-SP e (iv) realização de fracionamento irregular dos medicamentos, tendo sido orientado acerca dessas irregularidades – conforme fls. 12 do processo ético ora encartado -, sendo que, em decorrência desse fato, imputaram-lhe as infrações éticas capituladas nos artigos 12, incisos III, 14, incisos XV e XXVII e 18 inciso, I do Anexo da Resolução 596/14 do Conselho Federal de Farmácia, conforme parecer de fl. 14 do referido Processo Ético, fatos esses que, segundo afirma, não foram confirmados por meio de qualquer prova documental ou testemunhal colhida na apuração instrutória do referido processo administrativo.

Assevera que, não bastasse a total ausência de provas para cominar qualquer sanção, jamais foi notificado para que pudesse realizar a sua defesa prévia no referido processo (já que a missiva registrada de fls. 21 contendo o A.R. informava que o mesmo nunca foi encontrado em sua residência ali indicada, apesar do endereço corresponder ao do domicílio do ora autor e nunca ter sido comunicado), mas que, apesar disso, ainda antes mesmo da devolução do referido A.R., o Presidente da Comissão de Ética declarou o ora autor revel (irregularmente), dando prosseguimento ao feito que culminou no ato administrativo punitivo e de imposição de censura (advertência) em seu prontuário, cumulada com multa de 02 (dois) salários mínimos.

Sustenta que o processamento e imposição da sanção acima referida ocorreram em flagrante e grave afronta aos Princípios da Legalidade, do Contraditório e Ampla Defesa, fulminando todos os atos praticados, em especial o ato administrativo da conclusão condenatória desse processo, em impor em meio a tantas vicissitudes, sanções de cunho pecuniário e de inscrição de apontamentos em desfavor do ora autor.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo sido formulado pedido de justiça gratuita. A inicial veio acompanhada de documentos. Foi proferida decisão, que deferiu os benefícios da justiça gratuita ao autor, e postergou a análise do pedido de tutela de urgência, para depois da formação do contraditório (Id nº 11433896). Manifestação da parte autora, requerendo o julgamento antecipado da lide, e a decretação da revelia da ré (Id nº 12802776).

O CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CRF-SP apresentou contestação (Id nº 12886439). Assinalou que compete ao Conselho Regional de Farmácia zelar pela fiel observância da profissão, punindo abusos éticos e zelando pelo âmbito profissional. Que, primeiramente, consigna que se discute nesses autos a legalidade do processo ético instaurado em face do Autor a fim de apurar questões éticas, bem como a legalidade das penalidades de advertência e multa aplicada.

Que, no caso, após regular tramitação do Processo Ético-Disciplinar nº 020/16, foi o autor apenado disciplinarmente por ter infringido o artigo 12, inciso III, 14 incisos XV, XXVII do Anexo I, da Resolução nº 596/2014 do Conselho Federal de Farmácia. Pontuou que, no que concerne à revelia decretada durante a fase de instrução do processo, dispõe o artigo 16 da Resolução nº 596/2014 que, caso o indiciado não se manifeste à Comissão de Ética e também não compareça ao local, no dia e hora marcados para prestar depoimento, o Presidente da Comissão de Ética somente o convocará novamente se houver apresentação de justificativa plausível de eventual impedimento, declarando-o revel e, se ausente, no prazo de 10 (dez) dias, o Presidente da Comissão de Ética comunicará o ocorrido ao Presidente do Conselho Regional de Farmácia, requerendo-lhe a nomeação de Defensor Dativo, tendo o Presidente do Conselho Regional de Farmácia o prazo de 15 (quinze) dias para proceder à nomeação do Defensor Dativo e, este, por sua ordem, a partir de sua nomeação, terá o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar, por escrito, à Comissão de Ética, a defesa do indiciado, podendo o revel intervir no processo em qualquer fase, não lhe sendo devolvido prazo já vencido, sendo que, no toca ao caso concreto, embora a notificação encaminhada por carta registrada com aviso de recebimento (AR) para o autor apresentar defesa prévia e comparecer à audiência designada tenha retornado após três tentativas de entrega em seu endereço residencial por ausência, certo é que o Correio emite um comunicado ao destinatário informando-o possuir uma correspondência com determinado prazo para retirá-la na agência mais próxima e que, não obstante, a correspondência não foi por ele retirada, retornando ao remetente, não cabendo, portanto, à ré, outra conduta adotar senão a nomeação de um Defensor Dativo para apresentação de defesa, a qual foi regularmente apresentada.

Nesta senda, aduziu ainda que, em prosseguimento ao trâmite processual, o autor foi devidamente notificado, em data de 02/05/2017, da sessão de julgamento que ocorreria em 22/05/2017, comparecendo à entidade e fazendo vista do processo em data de 03/05/2017, sendo que, em conformidade ao que dispõe o artigo 17 supratranscrito, o autor poderia intervir no processo a partir de então, assim o fazendo, comparecendo à sessão de julgamento e fazendo uso da palavra por 10 (dez) minutos, a fim de sustentar oralmente sua defesa (doc. 02), fato que ensejou o pedido de vista por parte do Conselheiro Revisor (Doc. 03).

Informou que o autor foi notificado da nova sessão de julgamento (Doc. 04), a ela compareceu, fazendo uso, novamente, de 10 (dez) minutos para defesa oral, ocasião em que, por maioria de votos, foi-lhe aplicada a penalidade de multa de 02 salários mínimos e advertência e, ato contínuo, foi regularmente cientificado da decisão do Plenário do CRF-SP, bem como do prazo de 30 (trinta) dias para interposição de eventual recurso ao Conselho Federal de Farmácia (Doc. 05).

Mas que, entretanto, muito embora tenha saído da sessão de julgamento regularmente cientificado do prazo para interposição de recurso ao Conselho Federal de Farmácia e, novamente notificado da decisão (Doc. 06), optou em não apresentar recurso, transitando em julgado a decisão administrativa adotada pelo Plenário deste CRF-SP (Doc.07). Que, desse modo, considerando que em duas oportunidades pôde sustentar oralmente sua defesa, perante o Plenário do CRF-SP e diante de seus pares, não háse falar em violação do direito ao contraditório e da ampla defesa.

Pugnou pela improcedência dos pedidos. Foi certificado que houve o registro equivocado, do prazo de 15 (quinze) dias para o CRF-SP apresentar contestação, quando o correto seria o prazo de 30 (trinta) dias, em face da contagem em dobro dos prazos processuais para as Autarquias federais, e que, assim, a contestação do réu é tempestiva (Id nº 12971131). Foi proferida decisão, que indeferiu o pedido de tutela provisçoria de urgência, e determinou que a parte autora se manifestasse sobre a contestação, e as partes, sobre o interesse em produzir provas, no prazo de 15 (quinze) dias (id nº 13116776).

A parte autora manifestou-se, em réplica, sob o Id nº 13851364. Reiterou os termos da inicial, e pugnou pela concessão da tutela de urgência, a fim de suspender-se os efeitos da penalidade administrativa aplicada (id nº 13851364). Nova manifestação da parte autora, pugnando pela designação de audiência de conciliação, e ratificando o pedido de tutela de urgência (id nº 18604272). Foi certificado o decurso de prazo para manifestação das partes sobre o interesse em produzir provas (Id nº 22751829).

Foi proferida decisão, que indeferiu o novo pedido de tutela de urgência, e determinou que os autos viessem conclusos para sentença (Id nº 22752405). Decisão de conversão do julgamento em diligência, determinando que o Conselho réu comprovasse o envio, ao autor, pelos Correios, do comunicado referido na contestação (Id nº 12886439, pag.04), no prazo de 15 (quinze) dias, e que, após, fosse dada vista à parte autora, no prazo de 05 (cinco) dias (id nº 47402472).

Manifestação do réu, que informou que é fato que o CRF realizou o envio da notificação, tendo a mesma retornado com a observação “ausente”, fato este também demonstrado pelo autor nos documentos juntados com a exordial (Id. 11249619 – páginas 1 e 2), e que, posto isto, é razoável presumir que os Correios deixaram o aviso de retirada no endereço do autor, tendo o mesmo, por mera liberalidade, escolhido não buscar ou sequer verificar do que se tratava a correspondência.

Que, além disso, o requerente, em sua réplica, se mostra ciente que o aviso de retirada é deixado pelos correios quando o profissional carteiro devolve a carta como “Ausente” (...pois a mesma somente ocorre quando o agente carteiro coloca ausente), não há como o autor afirmar que nunca recebeu a notificação, nem o aviso de retirada. Por fim, assinalouq que se faz claro que o “aviso de retirada” ou “comunicado”, esteve em posse do autor.

Sendo assim, este CRF não possui o referido documento, mas, tem a evidência do retorno da carta, comprovando assim o envio da notificação (id nº 52122482). Nova manifestação da parte autora, aduzindo que, mesmo com todos os documentos comprobatórios de não recebimento da correspondência pelo requerente, a Autarquia, deu continuidade ao feito, à revelia do autor, o que não lhe permitiu a oportunidade de defesa.

E que deve frisar-se que, no documento do Correio acostado pela requerida, consta o registro de NÃO PROCURADO, e não o de “AUSENTE”, o que acarretaria a comunicação de a correspondência a ser retirada na sede do Correio indicada. Que, ademais, o autor teve conhecimento do fato quando recebeu a comunicação da Autarquia (Id 12886980-documento para ciência e decisão) e Id 212886981(comunicação da suspensão), o que lhe permitiu a extração da cópia integral do procedimento administrativo juntado à petitória inicial.

Que, portanto, infundáveis as alegações da requerida, que sequer acatou a informação do Advoagdo dativo, retirando o meio de defesa do autor, ao imputar-lhe revelia (id nº 53219740). Vieram os autos conclusos para sentença. É O

RELATÓRIO.

DECIDO. Tendo em vista que a matéria é eminentemente de direito, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Inicialmente, observo que o Conselho Regional de Farmácia (CRF) possui competência para fiscalizar não só os profissionais farmacêuticos como também os atos das pessoas jurídicas (farmácias e drogarias) que exploram serviços para os quais são necessárias atividades profissionais farmacêuticas, a teor do disposto nos artigos 10 e 24, da Lei nº 3.820, de 11/11/1960 (Cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia, e dá outras providências): (...) “Art.

10 - As atribuições dos Conselhos Regionais são as seguintes: (omissis) c) fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei ...” (...) Art.

24. - As emprêsas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Parágrafo único - Aos infratores dêste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros).

De outro lado, é de se consignar que não cabe ao Poder Judiciário, como regra, a análise do mérito administrativo, cabendo-lhe apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Nesse sentido:

EMENTA. Agravo regimental. Mandado de segurança. Questão interna corporis. Atos do Poder Legislativo. Controle judicial. Precedente da Suprema Corte.

1. A sistemática interna dos procedimentos da Presidência da Câmara dos Deputados para processar os recursos dirigidos ao Plenário daquela Casa não é passível de questionamento perante o Poder Judiciário, inexistente qualquer violação da disciplina constitucional.

2. Agravo regimental desprovido (STF, MS 25588 AgR, rel. min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, j. em 2/4/2009, DJe 22/4/2009) “ADMINISTRATIVO – ATO ADMINISTRATIVO – DEMISSÃO – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL – PROCEDIMENTO DISCIPLINAR – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE – EXAME DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE PELA VIA JUDICIAL – EMBARGOS NÃO PROVIDOS.

1. Não cabe ao Poder Judiciário examinar a conveniência da prática de ato administrativo, cuja atuação se limita aos aspectos de sua legalidade.

2. Comprovado nos autos que o processo administrativo disciplinar, que culminou na aplicação da pena de demissão ao autor, obedeceu às formalidades legais e teve como supedâneo a prova colhida em inquérito administrativo válido e regular, ela goza de presunção de legitimidade, que só pode ser infirmada com prova inequívoca em contrário, de cujo mister o autor não se desincumbiu.

3. Embargos infringentes não providos. Autos recebidos para lavratura do acórdão aos 12.09.2000. Peças liberadas pelo Relator para publicação do acórdão aos 12.09.2000.” (grifamos) (TRF, 1ª Região, 1ª Seção, Embargos Infringentes na Apelação Cível, processo nº 199501089525/DF, data da decisão 21.06.2000, DJ 02.10.2000, Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral). Feitas tais considerações, passo á análise do caso em tela.

CASO SUB JUDICE: Objetiva a parte autora seja declarada a nulidade do processo administrativo nº 20/2016, ab initio, e a anuliação dos termos da respectiva condenação no processo administrativo em questão. Sustenta o autor que a pena disciplinar aplicada no Processo Administrativo nº 20/2016, é ilegal, entre outras razões, pois lhe foi cerceada a ampla defesa e contraditório, eis que não foi notificado para que pudesse realizar a sua defesa prévia no referido processo, e que o Presidente da Comissão de Ética o declarou revel irregularmente, dando prosseguimento ao feito que culminou no ato administrativo punitivo e de imposição de censura (advertência) em seu prontuário, cumulada com multa de 02 (dois) salários mínimos.

Verifica-se que, conforme Termo de Fiscalização realizado pelo Conselho Regional de Farmácia, sob o nº 2015062201, em 16/05/2015, nas dependências da Drogaria Felícia Ltda ME, constatou-se que dentro de uma caixa registradora do estabelecimento havia blister cortado com 09 (nove) comprimidos do medicamento PRAMIL (Sildenafil 30mg), fabricante Novophar la Química Farmacêutica S/A, produto sem reigstro na ANVISA, e que, além disso, outras irregularidades teriam sido constatadas:

1) ausência do Plano de Gerenciamento de Resíduos de Serviços de Saúde (PGRSS),

2) não fornecimento de declaração de serviços farmacêuticos;

3) ausência de Licença de Funcionamento e Certidão de Regularidade do CRF-SP;

4) realização de fracionamento irregular de medicamentos, com a informação de que o autor (Dr. Giovani) “foi orientdo acerca dessas irregularidades”, fls.08 e 09 (id nº 11249619). Nesses termos, propôs o Presidente da Comissão de Ética a instauração de processo administrativo disciplinar em face do autor, diante de indícios da prática de infrações éticas, previstas nos artigos 12, incisos III, XIV, 14, incisos XV, XXVII e 18, inciso I, do Anexo I, da Resolução nº 596/14, do CFF, verbis: RESOLUÇÃO Nº 596 DE 21 DE FEVEREIRO DE 2014.

Ementa: Dispõe sobre o Código de Ética Farmacêutica, o Código de Processo Ético e estabelece as infrações e as regras de aplicação das sanções disciplinares (...) CAPÍTULO III Dos Deveres Art.

12 - O farmacêutico, durante o tempo em que permanecer inscrito em um Conselho Regional de Farmácia, independentemente de estar ou não no exercício efetivo da profissão, deve: (...)

III - exercer a profissão farmacêutica respeitando os atos, as diretrizes, as normas técnicas e a legislação vigentes; (...)

XIV - recusar o recebimento de mercadorias ou produtos sem rastreabilidade de sua origem, sem nota fiscal ou em desacordo com a legislação vigente; (...) CAPÍTULO IV Das Proibições Art.

14 - É proibido ao farmacêutico:

XV - extrair, produzir, fabricar, transformar, beneficiar, preparar, distribuir, transportar, manipular, purificar, fracionar, importar, exportar, embalar, reembalar, manter em depósito, expor, comercializar, dispensar ou entregar ao consumo medicamento, produto sujeito ao controle sanitário, ou substância, em contrariedade à legislação vigente, ou permitir que tais práticas sejam realizadas; (...) XXVII - submeter-se a fins meramente mercantilistas que venham a comprometer o seu desempenho técnico, em prejuízo da sua atividade profissional; (...) TÍTULO III Das Relações com os Conselhos Federal e Regionais de Farmácia Art.

18 - Na relação com os Conselhos, obriga-se o farmacêutico a:

I - observar as normas (resoluções e deliberações) e as determinações (acórdãos e decisões) dos Conselhos Federal e Regionais de Farmácia (...) Verifica-se que foi acolhido o parecer de viabilidade e determinada a instauração do processo ético disciplinar em face do autor, em 09/05/2016 (id n] 11249619). Remetidos os autos à Seccional de Santo André, foram abertos os trabalhos da Comissão de Ética, que designou funcionário para secretariar os trabalhos, e determinou-se a notificação do autor, para comparecer à Comissão de Ética, na data de 27/10/2016, às 19:30 horas, para prestar depoimento (id nº 11249619, pag.06).

Todavia, expedida a notificação em questão (id nº 11249619, pag.07), e efetuado o pregão, no dia 27/10/2016, às 19h 30min, para sessão de audiência, com o membro da Comissão de Ética, na qual se realizaria o depoimento pessoal do autor, foi certificada a ausência do representado/autor para o ato, e declarada encerrada a sessão (id nº 11249619, pag.08). Em ato subsequente, foi lavrado termo de declaração de revelia, nos termos do artigo 16, do anexo II, do Código de Processo Ético, aprovado pela Resolução n] 596/2014, do CFF, sendo nomeado defensor dativo ao autor (Id nº 11249619, pag.09).

Pois bem. Neste ponto, em que pese o processo administrativo tenha seguido, após, com a apresentação de defesa prévia pelo Advogado Dativo nomeado, em 16/11/2016 (id nº 11249620), e que apresentou defesa técnica no PAD, em 13/12/2016 (id nº 11249620, pag.04), resultando na conclusão final do membro da Comissão de Ética de Santo André, de que o autor praticou as infrações imputadas na representação (id nº 11249620, pag.06), verifica-se, nesse ponto, da decretação de revelia/notificação, o ponto controvertido da demanda, quanto ao aspecto procedimental do processo disciplinar.

Sustenta o autor que não foi notificado para apresentar defesa prévia, uma vez que não recebeu o AR de notificação, e que a decretação de sua revelia é ilegal, tendo havido inobservância à ampla defesa e ao contraditório. O Conselho réu, por sua vez, sustenta a regularidade da notificação, que, apesar de enviada ao autor, retornou, após três tentativas de entrega, com a informação dos Correios de que o autor estaria ausente, e, logo, teria o Correio emitido comunicado ao autor/detinatário, informando-o que havia uma correspondência com determinado prazo para retirada na agência mais próxima.

Da análise dos documentos, notadamente, do AR encaminhado ao autor, para que apresentasse defesa prévia, e acerca da audiência que seria realizada em 27/10/16, às 19h30, para prestar depoimento pessoal, e arrolar testemunhas, constante do Id nº 11249619, pag.07, verifica-se que o AR encaminhado ao autor retornou dos Correios com o carimbo de “Não Procurado”, após constar três tentativas de entrega, a saber: 10/10/2016 (15:22), 11/10/2016 (14:54) e 13/10/2016 (15:23), conforme Id nº 11249620.

De acordo com a jurisprudência, a informação de destinário “não procurado”, significa que, apesar de não localizado o destinatário, nas tentativas realizadas, foi deixado aviso ao destinatário, para retirada da correspondência na unidade dos Correios, diante da inércia do destinatário, e a correspondência é devolvida ao remetente, considerada válida a notificação. Nesse sentido: SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA.

COMARCA DE TEOTÔNIA, PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. INOVAÇÃO RECURSAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE. NOTIFICAÇÃO POSTAL ANTERIOR DEVOLVIDO COM REGISTRO DE DESTINATÁRIO NÃO PROCURADO. 1.(...). A notificação por edital foi precedida de notificação postal, inexitosa, em vista da devolução da carta AR com registro de “destinatário não procurado”. Houve, pois, o envio da carta ao Recorrente, no endereço correto, sendo deixado aviso para retirada da correspondência na Unidade dos Correios, a qual restou devolvida por inércia do destinatário.

Sentença de Improcedência mantida. Recurso Desprovido (TJ/PR- ED em apelação Cível 69.2018.8.21.9000, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Relatora: Adriane de Mattos Figueiredo, 16/12/2010). Todavia, para que se considere válida tal ocorrência, ou seja, de que houve inércia do destinatário, apesar da notificação negativa, no caso, do autor, que não foi encontrado em 03 (três) tentativas de notificação, deveria, ao menos, ter sido juntado aos autos, o respectivo comprovante ou “Aviso de Retirada”, normalmente encaminhado pelos Correios, para o destinatário ausente.

Tal prova, todavia, não foi efetuada nos autos, em que pese este Juízo tenha baixado o feito em diligência, para que o CRF promovesse a juntada de tal documento (Id nº 52122482), de forma que, seja pela alegação do autor, de que não recebeu a notificação para apresentar a defesa prévia (fato negativo), seja pela ausência de efetiva comprovação de que o Conselho de Farmácia efetivamente notificou o autor para o ato em questão (Aviso de retirada de correspondência não juntado aos autos), vislumbra-se irregularidade que macula todo o processo administrativo disciplinar, a saber, o alijamento da oportunidade de apresentação de defesa prévia, pelo autor, em que seria ouvido pessoalmente, em depoimento, pelo instrutor do PAD, como apresentar sua defesa, inclusive, arrolando testemunhas.

Nesse sentido, o alijamento de importante etapa, que permitiria ao sindicado/autor, em um primeiro momento, apresentar sua versão dos fatos, além de ter contato pessoal e direto com o órgão de apuração da infração, para apresentar sua defesa, sem dúvida, constitui cerceamento de defesa, e do contraditório, que não encontra amparo mesmo no próprio artigo 16 do Código de Ética do CFF, invocado pelo réu: (...) Art.

16 - Caso o indiciado não se manifeste à Comissão de Ética e também não compareça ao local, no dia e hora marcados para prestar depoimento, o Presidente da Comissão de Ética somente o convocará novamente se houver apresentação de justificativa plausível de eventual impedimento, declarando-o revel, se ausente, sendo que, no prazo de 10 (dez) dias, o Presidente da Comissão de Ética comunicará o ocorrido ao Presidente do Conselho Regional de Farmácia, requerendo-lhe a nomeação de Defensor Dativo. § 1º - O Presidente do Conselho Regional de Farmácia terá o prazo de 15 (quinze) dias para proceder à nomeação do Defensor Dativo. § 2º - O Defensor Dativo, a partir de sua nomeação, terá o prazo de 30 (trinta) dias para apresentar, por escrito, à Comissão de Ética, a defesa do indiciado. (...) Também a jurisprudência enseja a nulidade de tal ocorrência, em que cerceada a 1ª oportunidade de defesa do indiciado: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS. PEDIDOS DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, QUE RESULTOU A HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE, POR FALTA DE DEFESA TÉCNICA DO APENADO, COM O CONSEQUENTE RESTABELECIMENTO DO ANTERIOR REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA DATA-BASE, PARA A CONCESSÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. NULIDADE DO PAD. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.378.557/RS, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

DEMAIS QUESTÕES. PREJUDICIALIDADE. EXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I. "As Turmas componentes da Terceira Seção deste Sodalício, em uníssonos julgados, admitem que em habeas corpus o esgotamento das vias ordinárias deve ser mitigado quando se requer a reforma de ato emanado por Desembargador da Justiça Comum, em decisão monocrática transitada em julgado" (STJ, HC 215.319/MT, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (Desembargador Convocado do TJ/RJ), QUINTA TURMA, DJe de 23/04/2012).

II. A Terceira Seção do STJ, no julgamento, em 23/10/2013, do REsp 1.378.557/RS, representativo da controvérsia, de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, ainda pendente de publicação, pacificou o entendimento no sentido de que, "para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado".

III. "Em procedimento administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP" (STF, RE 398.269, Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/12/2009).

IV. Na forma da jurisprudência do STF, "a Súmula Vinculante 5 é aplicada apenas aos procedimentos administrativos de natureza cível, sendo incorreta a sua observância em procedimentos administrativos de natureza penal" (STF, HC 104.801, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/05/2011).

V. Assim, configura cerceamento de defesa não ser o apenado assistido por defesa técnica – advogado constituído ou defensor público nomeado –, no processo administrativo disciplinar, para fins de apuração de falta grave, tal como ocorrera, na espécie.

VI. Tendo em vista a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, ora reconhecida, resta prejudicada a análise das demais arguições, concernentes à desproporcionalidade da medida, bem como ao efeito interruptivo, decorrente da prática de falta grave, e à regressão de regime.

VII. Ordem concedida, para declarar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar 262/2009, cassando a decisão, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Pelotas, que resultou no reconhecimento de falta grave, em desfavor do paciente (STJ, HABEAS CORPUS nº 175.251/rs, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJE: 12/11/2013). NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RECONHECIDA ANTE A VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

PRESCINDIBILIDADE DO PAD PARA APLICAÇÃO DA FALTA GRAVE PELO MAGISTRADO, DESDE QUE ASSEGURADO AO APENADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, COM REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O sistema constitucional vigente impõe que se assegure ao acusado, seja em processo judicial ou administrativo o direito à ampla defesa e ao contraditório, sendo imperioso o reconhecimento da nulidade do PAD em que a oitiva do agente penitenciário ocorreu sem a presença do apenado e de sua defesa técnica. (...) (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade 700.***.***-79, Relator(a): José Conrado Kurtz de Souza, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Julgado em: 23/03/2018, Publicado em: 18/04/2018 No caso em tela, não há como considerar-se válida a notificação dirigida ao autor/indiciado, ante o não recebimento da notificação, diante das três tentativas frustradas, e da não comprovação de que o autor teria sido avisado pelos Correios, no caso, acerca da existência de correspondência para ser retirada na agência, e quedado-se inerte.

Assim, a aplicação da revelia, no caso, não observou o devido processo legal, como, aliás, informou o próprio Advogado dativo, nomeado pelo Conselho réu, em sua defesa inicial, motivo pelo qual, deve ser anulada a decisão condenatória, e determinada a reabertura do Processo Disciplinar nº 20/2016, a partir da notificação para o autor apresentar defesa préiva, nos termos do diploma legal que rege o procedimento disciplinar da autarquia.

TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA: Presentes os requisitos legais constantes do artigo 300, do CPC, a saber, a probabilidade do direito, nos termos da fundamentação supra, e o perigo de dano, eis que a pena aplicada está surtindo efeito, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar a suspensão dos efeitos da penalidade administrativa aplicada no PAD 20/2016, em desfavor do autor, bem como, para que o réu se abstenha de expedir qualquer certidão de prontuário do autor constando a anotação negativa, ou provova eventual cobrança da multa imposta, ou negativação do nome do autor perante os órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SCPC e Tabelionatos de Protestos), até o trânsito em julgado da presente ação.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o PEDIDO, e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar a nulidade da decisão que aplicou a pena de Advertência sem publicidade, e Multa de 02 (dois) salários mínimos regionais ao autor, no processo ético disciplinar nº 20/2016 (Acórdão nº 104/2017), bem como, a nulidade dos atos processuais realizados a partir da notificação de fl.18 do PED nº 20/16 (id nº 11249619), permitindo-se a apresentação de defesa prévia e oitiva do autor em depoimento pessoal.

Em face da sucumbência, condeno o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, a ser atualizado, com juros e correção monetária, nos termos da Resolução CJF nº 267/13.

Intime-se o réu, por mandado, para cumprimento da tutela de urgência, no prazo de 05 (cinco) dias. Inexistindo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado, e remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. P.R.I. São Paulo, 17 de novembro de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal