PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5027340-07.2021.4.03.6100 / 1ª Vara Federal de Barueri AUTOR: CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA Advogados do(a) AUTOR: ERICK CALHEIROS ALELUIA - AL12118-A, FELIPE MASTROCOLA - SP221625 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de demanda proposta por Cirurgica Fernandes - Comercio de Materiais Cirurgicos e Hospitalares - Sociedade Limitada em face da União Federal, objetivando a concessão de provimento jurisdicional que reconheça a “inconstitucionalidade da tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidente nos acréscimos moratórios (correção monetária e juros de mora), calculados com base na taxa SELIC, de depósitos e indébitos tributários”.
Pugna, ainda, pelo “ressarcimento do indébito dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, via restituição e/ou compensação tributária”. Sustenta a parte autora: “(...)
1. A AUTORA é pessoa jurídica de direito privado que possui como objeto social a importação, exportação e comercialização no mercado interno de produtos, materiais e instrumentos médicos, cirúrgicos, hospitalares e correlatos, conforme se denota do art. 4º de seu Contrato Social.
2. Como consectários de suas atividades, a AUTORA está sujeita ao recolhimento do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) de acordo com o regime do lucro real, além do Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) sob o regime não-cumulativo.
3. A AUTORA muitas vezes é compelida a recolher tributos de forma indevida e, por tal motivo, já distribuiu ações judiciais para afastar esse tipo de cobrança, como é o caso, por exemplo, do Mandado de Segurança n. 0015721-78.2015.4.03.6100, da Ação Declaratória n. 0050304-17.2000.4.03.6100 e da Ação Anulatória n. 0006331- 55.2013.4.03.6100 (docs. 05, 06 e 07). Além do afastamento das cobranças indevidas, essas ações judiciais geralmente têm objeto a restituição/compensação do indébito tributário e podem envolver o levantamento de depósitos judiciais, cujos valores estão sujeitos à atualização com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (“SELIC”), nos termos do artigo 39 da Lei n. 9.250/1995.
4. De acordo com o entendimento manifestado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (“RFB”) no Ato Declaratório SRF n. 25/2003 e posteriormente reafirmado na Solução de Consulta DISIT n. 10/2013, “os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep”.
5. Dos valores recuperados pela AUTORA, a parcela devida à título de atualização com base na taxa SELIC se sujeita, segundo o entendimento da RFB, à incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.
6. Entretanto, a inserção nas bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS dos valores relativos à atualização pela taxa SELIC constitui-se em flagrante inconstitucionalidade, em manifesta violação ao direito de propriedade da AUTORA, pois não se caracterizam como acréscimo patrimonial nem integram os conceitos de faturamento e receita conforme será demonstrado a seguir. Da mesma forma, o Ato Declaratório SRF n. 25/2003 não prevê a tributação federal dos valores recebidos à título de “principal”, revelando-se inadequada a tributação dos valores da atualização pela taxa SELIC à título de “acessório”, conforme princípio geral de que o acessório segue o principal.
7. Apenas em relação ao Mandado de Segurança n. 0015721- 78.2015.4.03.6100 e à Ação Declaratória n. 0050304-17.2000.4.03.6100, a economia obtida pela AUTORA soma o montante de R$ 1.954.058,44 (um milhão, novecentos e cinquenta e quatro mil, cinquenta e oito reais e quarenta e quatro centavos) – conforme planilhas e documentos anexos (docs. 09 a 12).
8. Sem alternativa, a AUTORA ajuíza a presente ação pelo rito comum visando (i) afastar a cobrança dos referidos tributos em relação ao valor da atualização pela taxa SELIC na repetição do indébito tributário e no levantamento dos depósitos judiciais de tributos; e (ii) garantir o seu direito à restituição/compensação em relação aos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, também sujeitos a atualização pela mesma taxa SELIC. (...)” (grifei).
Requer, nesses termos, a procedência do pedido. Com a inicial, vieram documentos. O feito foi distribuído inicialmente perante o Juízo da 17ª Vara Cível Federal de São Paulo. Houve ordem de emenda à inicial (ID 118006953). Emenda cumprida, conforme ID 135673651. A parte autora, na oportunidade, modificou o “(...) rito da ação, a causa de pedir e o pedido da inicial, e o polo passivo para indicar a União Federal, representada por sua Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (...)”.
Requereu, tendo em vista o local de sua sede, a remessa dos autos para a Justiça Federal de Barueri/SP. Juntou nova petição inicial, acompanhada de documentos (ID 135673657). Foi proferida a decisão de ID 150221175, que assim dispôs: “(...) Recebo como aditamento à inicial, inclusive acolhendo o pedido de redistribuição do feito. Assim, encaminhem-se os autos à 44ª Subseção Judiciária de São Paulo, em Barueri para redistribuição, com as cautelas de praxe.
Intimem-se. (...)”. O feito foi encaminhado à Subseção Judiciária de Barueri/SP e redistribuído a este Juízo. Foi proferida a decisão de ID 187153729. Determinou-se a anotação do novo valor atribuído à causa e a retificação da classe processual do feito. Este provimento deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida. Citada, a União Federal apresentou contestação (ID 239988807). Requereu a suspensão da demanda, até a análise definitiva do RE 1.063.187 (Tema 962).
No mérito, em resumo, defendeu a legalidade das exações. Requereu a improcedência dos pedidos. Os autos vieram conclusos. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Preliminares e prejudiciais de mérito Indefiro o pedido de suspensão do feito, haja vista que não há determinação nesse sentido nos autos do Recurso Extraordinário n. º 1063187 (Tema 962), representativo da controvérsia. Mérito Os pedidos procedem em parte.
O STF declarou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (Tema 962), sob o regime de repercussão geral: "Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido." (grifei). (STF - RE 1063187 - Pleno - Relator Ministro Dias Toffoli - Publicado no Dje de 16/12/2021) A tese de repercussão geral (Tema 962) fixada foi que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Houve esclarecimento e modulação dos efeitos da decisão exarada pelo STF ao definir o Tema 962, conforme segue: "(...) Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.
3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos." (STF - RE 1063187/ED - Pleno - Relator Ministro Dias Toffoli - Publicado no Dje de 16/05/2022). O acórdão mantido pelo STF ao definir o Tema 962, emanou do c. TRF4 e possui os seguintes termos: "TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.4.04.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4.
1. A partir do julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.4.04.0000, fica evidenciada a natureza constitucional da incidência do imposto de renda - IR e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL sobre os juros SELIC recebidos na restituição de indébito, estando os desembargadores federais deste Tribunal vinculados à decisão proferida pela Corte Especial deste Regional, no sentido da não incidência do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito.
2. Assim restou ementada a referida Argüição: 'TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE, PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, E DO ART. 43, INC. II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66). AFRONTA AO INC. III DO ART. 153 E AO ART. 195, INC. I, 'C', AMBOS DA CF.
1. A Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto, os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.
2. A taxa SELIC, a partir de 01-01-1996, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Nesse sentido o entendimento do STJ, em sede de sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/73).
3. Em relação aos juros de mora (presentes na taxa SELIC), a Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo aplicável à incidência da CSLL.
4. No tocante à correção monetária (também inclusa na taxa SELIC), esta tem como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno inflacionário, não consistindo em qualquer acréscimo patrimonial.
5. A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos arts. 153, inc. III, e 195, inc. I, 'c', da CF.
6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade conhecido e, no mérito, acolhido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito." (grifei). (TRF4 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 5025380-97.2014.404.0000 - Corte Especial - Relator: Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona - Juntado aos autos em 28/10/2016).
Com relação à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos na ocasião do levantamento de depósitos judiciais, aplica-se a mesma linha de raciocínio, já que a sistemática de incidência tributária é semelhante. Afinal, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Nesse sentido, cito o seguinte julgado, o qual adoto como razões de decidir: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO.
IRPJ/CSLL E CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS ATINENTES A REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. TEMA 962. EFEITOS INFRINGENTES. RECOMPOSIÇÃO PATRIMONIAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DOS INDÉBITOS. RESTITUIÇÃO RESPEITADO O REGIME DE PRECATÓRIOS. RECURSO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE E CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA. 1.Nada obstante o acórdão embargado não conter qualquer omissão, contradição ou obscuridade, a fixação de tese vinculante no âmbito do STF após reconhecida a repercussão geral do tema impõe obediência mesmo em sede de embargos declaratórios, por força do art. 1.039 do CPC/15, reputando-se necessário conferir efeitos infringentes ao recurso quando a posição do tribunal contraria aquela tese. 2.A questão posta em lide foi recentemente definida pelo STF no seguinte sentido “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (DJE de 30.09.2021).
A tese é aplicável de pronto, independentemente de sua certificação de trânsito em julgado, conforme jurisprudência desta corte regional.
3. A questão da variação positiva no levantamento de depósitos judiciais, dada a similitude jurídica – em ambos os casos se observa retenção de valores indevidamente cobrados -, encontra o mesmo destino para fins tributários, como exposto no RE 1.067.056.
4. Reconhece-se o direito de a impetrante não incluir na base de cálculo do IRPJ/CSLL a correção monetária e juros (SELIC e outros) sobre valores restituídos, compensados, ressarcidos ou reembolsados, na esfera administrativa ou judicial. Consequentemente, reconhece-se também o direito de compensar os indébitos tributários derivados desta tributação, respeitada a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização monetária pela Taxa SELIC.
Fica rejeitado, porém, o pedido de restituição administrativa dos valores, por força do regime de precatório e porque violaria a isonomia entre os credores da Fazenda Nacional. Não há óbice a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos a serem compensados administrativamente– possa se valer da regra do 100 da CF, munida da presente declaração e observada a via ordinária". (grifei). (TRF3 - ApCiv 5002497-19.2020.4.03.6130 - 6ª Turma - Relator: Desembargador Federal Johonsom di Salvo - Intimação via sistema em 06/12/2021) E no mesmo sentido, reconhecendo a aplicabilidade do raciocínio supra também aos depósitos judiciais, cito excerto de voto lançado pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona nos autos do MS 5006694-35.2012.404.7111/RS: "(...) Destarte, não há a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Taxa Selic recebidos tanto na repetição de indébito quanto no levantamento de depósito judicial, em face do caráter indissociável da natureza da Taxa Selic que é composta de correção monetária mais juros de mora, os últimos já definidos como sendo de natureza indenizatória, em anterior incidente de inconstitucionalidade que lhe serve de paradigma, e a primeira por representar mera atualização do padrão monetária, não implicando em riqueza nova, ou seja, acréscimo patrimonial ou renda.
Não há, ademais, a possibilidade de desmembrar referida taxa para fins de incidência de IRPJ e de CSLL somente sobre os juros, pois, como visto e reconhecido pela jurisprudência do próprio STJ, ela engloba os dois elementos (juros de mora+correção monetária) que não podem ser bipartidos, sob pena de descaracterização da própria natureza daTaxa Selic. E, para bem representar o não cabimento da incidência tributária, trago o seguinte exemplo: imagine-se um caso de repetição de indébito devida desde janeiro de 2000, no valor de R$ 100.000,00, até dezembro de 2010.
O índice da Taxa Selic aplicável é de 2,5993, resultando no valor final (dez/10) de R$ 259.930,00. A incidência do IRPJ e da CSLL seria sobre o valor de R$ 159.930,00, ou seja, sobre a própria atualização monetária do valor e sobre reparação pela mora (juros), inviabilizando, assim, a restituição de modo integral, o que é inadmissível. (...) O mesmo raciocínio vale para o depósito judicial, pois, conquanto seja voluntário, torna-se indisponível ao contribuinte, e, desde logo, segundo a lei que o regulamenta, disponível à fazenda, já que entra direto no caixa do tesouro.
Equivale, mutatis mutandis, ao indébito tributário, com a diferença de que, no depósito, a restituição prescinde do precatório. E, aqui também, tal como no indébito, quer-se tributar tudo, correção e juros. A tudo deve ser acrescido que, para o setor produtivo, não há vantagem alguma em se descapitalizar para pagar tributo indevido, nem mesmo para indisponibilizar valores em depósito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, pois aplicação financeira alguma supera as altas taxas de juros cobradas pelo mercado financeiro para o financiamento do capital de giro, nem mesmo a SELIC.
SÓ há, pois, desvantagens, tanto no indébito, quanto no depósito judicial, para os contribuintes, cuja reparação pela SELIC não é vantajosa." (grifei). Assim, é de ser reconhecido o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do IRPJ (exclusão que se estende à base de cálculo de eventual IRPJ adicional) e da CSLL, juros de mora e correção monetária calculados com base na variação da Taxa Selic, tanto na repetição de indébito tributário (via judicial e/ou administrativa), quanto no levantamento de depósitos judiciais, observada a modulação de efeitos levada a cabo nos autos do RE 1063187/ED.
Descabido pretender a ampliação dos efeitos da decisão exarada nos autos do RE 1063187/ED, para instante anterior a 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito) e b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.
Irrelevante eventual trânsito em julgado de demanda diversa. Porém, quanto ao pleito de exclusão do PIS e da COFINS, “incidentes nos acréscimos moratórios (correção monetária e juros de mora), calculados com base na taxa SELIC, de depósitos e indébitos tributários”, a pretensão não merece o amparo judicial. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção e juros), na repetição do indébito, devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE OS JUROS RECEBIDOS NA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO OU NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS DE TRIBUTOS.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, visando assegurar o alegado direito da impetrante "de não sofrer a incidência do PIS e da COFINS sobre o montante correspondente aos juros, tal como a Taxa Selic aplicada aos tributos federais, incidentes sobre os créditos tributários pagos diretamente ao Fisco ou depositados em juízo, e que foram ou serão reconhecidos como ilegais ou inconstitucionais pelo Poder Judiciário".
O Juízo de 1º Grau denegou a segurança. Interposta Apelação, pela impetrante, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso. Opostos Embargos de Declaração, foram eles acolhidos, sem efeitos infringentes, para fins de prequestionamento e para a correção de erro material, de modo a fazer constar do acórdão que "o contribuinte não tem o direito de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores recebidos a título de juros moratórios e correção monetária (taxa SELIC) incidentes na restituição de tributos recolhidos a maior e/ou no levantamento de depósitos judiciais".
No Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, a impetrante apontou negativa de vigência aos arts. 1º, caput e § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como ao art. 12 do Decreto-lei 1.598/77, reiterando a tese de não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os juros equivalentes à Taxa Selic recebidos na repetição do indébito tributário ou no levantamento de depósitos judiciais.
III. Nos termos da jurisprudência do STJ, os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção e juros), na repetição do indébito devem integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.906.715/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/06/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.848.930/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2021.
IV. No tocante à hipótese de cabimento de Recurso Especial prevista na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal ? quando o acórdão recorrido der, a dispositivo de lei federal, interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal ?, não há que se cogitar de divergência jurisprudencial com o acórdão paradigma proferido pela Primeira Seção do STJ, no REsp 1.089.720/RS (Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 28/11/2012), de vez que cuida ele da incidência de imposto de renda sobre juros de mora devidos a pessoa física, pelo atraso no pagamento de rendimentos do trabalho, enquanto o presente caso trata da incidência de contribuição ao PIS e da COFINS sobre juros equivalentes à taxa Selic, recebidos por pessoa jurídica, na repetição de indébito tributário ou no levantamento de depósitos judiciais.
V. Agravo interno improvido." (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1922734/PR - 2ª Turma - Relator: Ministra Assusete Magalhães - Publicado no DJe de 20/09/2021) "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. MONTANTE COMO BASE DE CÁLCULO PARA PIS E COFINS. INCLUSÃO. REMUNERAÇÃO DO PRINCIPAL.
1. Conforme sintetizado pelo Tribunal de origem, cuida-se de "mandado de segurança impetrado por UNILIN ARAUCOPISOS LTDA objetivando seja reconhecido seu direito de não sofrer a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa SELIC nas restituições de tributos declarados indevidos ou pagos a maior, na esfera judicial e administrativamente, ou restituição de depósito judicial" (fl. 322, e-STJ).
2. A referida tese jurídica, em que pese à argumentação recursal em sentido contrário, foi discutida no REsp 1.138.695/SC, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao Rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC/1973 e Resolução 8/STJ), julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
3. Na ocasião, foi pacificado o entendimento de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais, como no caso em apreço, possuem natureza remuneratória. Isso porque se trata de disponibilidade econômica decorrente do capital, acrescentando valor nominal da moeda.
4. Ademais, os juros moratórios supõem a existência de capital; portanto, aqueles são acessórios e este é principal, nos termos do art. 92 do Código Civil. Nessa toada, o capital atualizado consubstancia a capacidade contributiva que legitima a tributação. Dessarte, não há como cindir a incidência do imposto, visto que o acessório segue o principal.
5. Outrossim, percebe-se que a hipótese aventada pela parte recorrente, se implementada, significaria a incidência do imposto sobre o capital diminuído, original, não recomposto, muito embora seu poder de compra esteja mantido.
6. Desse modo, assim como a correção monetária (se houver), os juros moratórios não escapam à tributação pelo PIS e Cofins, já que compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte, que, no caso dos depósitos efetuados na forma da Lei 9.703/1998, ocorre no momento da devolução ao depositante da quantia depositada, acrescida de juros calculados na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei 9.250/1995 (taxa Selic).
7. Agravo Interno não provido." (STJ - AgInt no REsp 1920229/SC - 2ª Turma - Relator: Ministro Herman Benjamin - Publicado no DJe de 31/08/2021) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. TAXA SELIC. INCLUSÃO. TESE GENÉRICA. INADMISSIBILIDADE.
1. A alegação de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 deve estar acompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia, com indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, sob pena de não conhecimento, à luz da Súmula 284 do STF.
2. Conforme regramento processual vigente, na via do recurso especial, o prequestionamento ficto previsto no art. 1.025 do CPC/2015 está condicionado ao reconhecimento da violação do art. 1.022 do CPC/2015. Precedentes.
3. Na linha do entendimento jurisprudencial da Primeira Seção, os valores referentes à incidência da taxa Selic (correção + juros) na repetição do indébito devem incluir a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes.
4. Agravo interno não provido." (STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1848930/SC - 1ª Turma - Relator: Ministro benedito Gonçalves - Publicado no DJe de 11/02/2021). Portanto, medida de rigor, o acolhimento parcial da pretensão da parte autora. Repetição do indébito tributário via compensação Reconhecida a incorreção da tributação exigida pelo Estado e paga pelo cidadão, medida de rigor o reconhecimento do direito desse último receber os valores em restituição, devidamente atualizados.
Trata-se, em última análise, de incidência do princípio da legalidade em matéria tributária. A repetição de indébito (artigos 165 e 170 do CTN) ocorre mediante compensação tributária ou restituição, cabendo à parte autora diligenciar administrativamente para concretizar a compensação, observadas as disposições normativas de regência do tema (notadamente o artigo 170-A do CTN). A compensação será regida pela legislação vigente na data da apresentação do pedido administrativo (quando indeferido e posteriormente sindicado em Juízo) ou na data da propositura da demanda (quando reconhecido judicialmente, sem prévio pedido administrativo), ocasião em que o Fisco verificará a existência dos valores efetivamente recolhidos pela parte autora, respeitado o quanto decidido no Tema Repetitivo 265 ("Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.") (grifei).
E, conforme estabeleceu o c. TRF3 em julgado da lavra do e. Desembargador Federal Hélio Nogueira: "Para ações judiciais propostas antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a redação originária do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007 previa a compensação de contribuições previdenciárias apenas com contribuições previdenciárias. Contudo, após a edição da Lei nº 13.670/2018, a revogação do parágrafo único do artigo 26 e a inclusão do artigo 26-A na Lei nº 11.457/2007 fizeram com que a compensação realizada pelo contribuinte na via administrativa necessariamente tenha sua amplitude condicionada ao meio utilizado para a apuração das contribuições previdenciárias (GFIP ou eSocial), ainda que o indébito objeto da compensação tenha sido reconhecido judicialmente. (...) Por conseguinte, se o contribuinte utilizou a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, a compensação dar-se-á apenas com contribuições previdenciárias devidas, correspondentes a períodos subsequentes, em conformidade com o artigo 89 da Lei nº 8.212/1991.
JÁ se o contribuinte utilizou o eSocial, é possível a chamada compensação cruzada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém com observância das restrições trazidas pelo artigo 26-A, §1º, da Lei nº 11.457/2007." (grifei) (TRF3 - AI 5018298-95.2021.4.03.0000 - 1ª Turma - Relator: Desembargador Federal Hélio Nogueira - Intimação via sistema em 17/12/21).
O montante a ser repetido deve ser atualizado pela Taxa Selic desde a data do desembolso, nos termos do artigo 39, § 4º da Lei n. 9.250/95, vedada a incidência de juros de mora considerada a própria natureza da Taxa Selic (STJ – RESP 1495146 – 1ª Seção – Publicada no Dje de 02/03/2018). Por fim, deve-se observar a modulação de efeitos levada a cabo nos autos do RE 1063187/ED, conforme sobredito. Repetição do indébito tributário via restituição Reconhecida a incorreção da tributação exigida pelo Estado e paga pelo cidadão, medida de rigor o reconhecimento do direito desse último receber os valores em restituição, devidamente atualizados.
Trata-se, em última análise, de incidência do princípio da legalidade em matéria tributária. A repetição de indébito (artigos 165 e 170 do CTN) ocorre mediante compensação tributária ou restituição. Do mesmo modo, o montante a ser repetido deve ser atualizado pela Taxa Selic desde a data do desembolso, nos termos do artigo 39, § 4º da Lei n. 9.250/95, vedada a incidência de juros de mora considerada a própria natureza da Taxa Selic (STJ – RESP 1495146 – 1ª Seção – Publicada no Dje de 02/03/2018).
Na hipótese, deverá a União Federal calcular os valores devidos, indicando-os a este Juízo, no prazo de 60 dias após o trânsito em julgado desta sentença, para fins de expedição de ofício precatório ou RPV. Por fim, deve-se observar a modulação de efeitos levada a cabo nos autos do RE 1063187/ED, conforme sobredito.
DISPOSITIVO
Diante do exposto procedo a julgamento conforme segue: Acolho parcialmente o pedido formulado pela Cirurgica Fernandes - Comercio de Materiais Cirurgicos e Hospitalares - Sociedade Limitada em face da União Federal e declaro a inexistência de relação jurídica-tributária em relação à inclusão da correção monetária e dos juros de mora calculados com base na variação da Taxa Selic, tanto na repetição de indébito tributário (via judicial e/ou administrativa), quanto no levantamento de depósitos judiciais, na base de cálculo do IRPJ (inexistência de relação jurídica-tributária que se estende à base de cálculo de eventual IRPJ adicional) e da CSLL, conforme artigo 487, I, do CPC.
Acolho parcialmente o pedido formulado pela Cirurgica Fernandes - Comercio de Materiais Cirurgicos e Hospitalares - Sociedade Limitada em face da União Federal e condeno a pessoa política a deixar de exigir a inclusão dos valores relativos à correção monetária e juros de mora calculados com base na variação da Taxa Selic, tanto na repetição de indébito tributário (via judicial e/ou administrativa), quanto no levantamento de depósitos judiciais, na base de cálculo do IRPJ (conduta de abstenção que se estende à base de cálculo de eventual IRPJ adicional) e da CSLL, conforme artigo 487, I, do CPC.
Por conseguinte, acolho parcialmente o pedido de Cirurgica Fernandes - Comercio de Materiais Cirurgicos e Hospitalares - Sociedade Limitada e reconheço o direito da parte autora promover compensação tributária, única e exclusivamente em relação a indébitos decorrentes da ilegalidade acima reconhecida, observado o comando do artigo 170-A do CTN, a prescrição tributária, a modulação de efeitos levada a cabo nos autos do RE 1063187/ED e os demais parâmetros estabelecidos na fundamentação, resguardado o direito do Fisco controlar e fiscalizar a correção do procedimento administrativo de compensação, conforme artigo 487, I, do CPC.
Reconheço ainda a obrigação da pessoa política restituir o valor do indébito tributário acima mencionado, observada a prescrição tributária, a modulação de efeitos levada a cabo nos autos do RE 1063187/ED e os demais parâmetros estabelecidos na fundamentação, conforme artigo 487, I, do CPC. A parte autora, no instante da execução do julgado, deverá optar pela compensação ou restituição do indébito tributário, conforme parâmetros acima estabelecidos.
Considerado o princípio da causalidade, condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios em benefício da parte autora, que incidirão pelos percentuais mínimos (artigo 85, § 3º, CPC) sobre o proveito econômico obtido por essa última, em razão das realidades estampadas no artigo 85, § 2º do CPC. Por consequência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em benefício da União Federal, que incidirão pelos percentuais mínimos (artigo 85, § 3º, CPC) sobre o proveito econômico obtido pela pessoa política, em razão das realidades estampadas no artigo 85, § 2º do CPC.
As custas processuais serão meadas pelas partes, observada a isenção legal da União Federal, caso não se trate de reembolso. Sentença sujeita a reexame necessário. Int. Barueri, data da assinatura eletrônica.
