5032265-07.2025.4.03.6100

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA 1ª TURMA.

1. A Primeira Turma desta Corte, firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgRg no REsp 1227519/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015 e AgRg no REsp 1461415/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015.

2. Agravo interno a que se nega provimento. Cumpre salientar que, no julgamento supramencionado, o STJ decidiu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício havia sido excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, considerando o quanto decidido pelo

C. STJ, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não integram as bases de cálculo do IRPJ e CSLL. Anote-se que os requisitos previstos nas Leis nº 12.973/2014 e nº 14.789/2023, são irrelevantes para fins da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, aplicando-se somente para os demais benefícios fiscais do ICMS (redução de alíquota, base de cálculo, isenção, diferimento, etc.).

Nesse sentido: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. DIREITO DE COMPENSAÇÃO DE BENEFÍCIOS DE ICMS INCIDENTES NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL NOS ÚLTIMOS 5 ANOS. TEMA REPETITIVO 1182 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS EM RELAÇÃO AOS BENEFÍCIOS FISCAIS DE DIFERIMENTO, REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E ISENÇÃO. PERMANECE O DIREITO SOMENTE EM RELAÇÃO AO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS INCIDENTE NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Trata-se de recurso de apelação que discute o direito de compensação do IRPJ e da CSLL incidentes sobre os diversos benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base, crédito presumido, diferimento), nos últimos 5 anos, pela apelada. - Para a caracterização do pagamento indevido ou a maior, apto a possibilitar a restituição tributária, mediante compensação ou ressarcimento (CTN, art. 165, I), há de ser demonstrado que o contribuinte preencheu os requisitos legais, ônus que incumbe à impetrante, por ser fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I), sobretudo em se tratando de mandado de segurança, cujo rito especial limita a dilação probatória e exige, como regra, a apresentação de prova pré-constituída. - Para a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS distintos do crédito presumido, é necessário que o contribuinte demonstre ter cumprido os requisitos previstos em lei (Lei Complementar 160/17, art. 10 e Lei 12.973/14, art. 30), nos termos do tema repetitivo 1182 do STJ. - Para a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, conforme decidido pelo STJ no REsp 1.517.492/PR, não é necessário o preenchimento de qualquer requisito, pois a incidência de tais tributos sobre esses benefícios fiscais viola o próprio pacto federativo. - Uma vez inexistente prova de que a impetrante cumpre os requisitos legais para a não incidência dos benefícios fiscais de ICMS distintos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, há de ser reformada a decisão de primeira instância, negando-se o direito de compensação dos valores supostamente recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos. - Remanesce, no entanto, o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos pela impetrante a título de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS. - Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (TRF-3.

ApelRemNec 5003028-69.2023.4.03.6108, 3ª Turma, Rel.: Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, Intimação via sistema DATA: 20/05/2024 - grifo nosso). O mesmo raciocínio se aplica às contribuições ao PIS e COFINS, tendo em vista que os valores provenientes dos créditos presumidos de ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo daquelas contribuições.

Nesse sentido: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº

3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Precedentes: (...).

2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019.

3. Recurso especial não provido." (STJ. REsp 1825503/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 16/11/2020) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO (OUTORGADO) DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.789/2023. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO ÂMBITO DO STJ. TRIBUTAÇÃO QUE VIOLA O PACTO FEDERATIVO. RECURSO DA UNIÃO IMPROVIDO. (...)

4. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica.

5. Tendo em vista a pacificada compreensão de que a tributação, pela União, dos créditos presumidos de ICMS caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, bem como diante do entendimento de que tais valores não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, aquela Corte Superior consolidou posicionamento pela impossibilidade de integrarem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Precedente: REsp n. 1.825.503/SC.

6. Ao julgar o mérito do Tema 1182 dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou teses relativas aos demais benefícios fiscais de ICMS, oportunidade em que fez menção à orientação atinente aos créditos presumidos (EREsp 1.517.492/PR), no intuito de estabelecer a devida diferenciação entre estes e aqueles. Ao final daquele julgamento, manteve-se incólume a compreensão de que a impossibilidade de tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e CSLL visa proteger o pacto federativo, possibilitando o exercício independente das competências constitucionais entre os entes federativos.

Embora o julgado em apreço se refira somente ao IRPJ e à CSLL, o entendimento por certo é igualmente aplicável à base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a violação ao pacto federativo está presente quando a tributação do crédito presumido de ICMS é realizada por tributo federal.

7. Em síntese, a pretensão do contribuinte tem supedâneo em entendimento solidificado no âmbito do STJ e que vinha sendo igualmente aplicado por esta Corte. Ademais, não se identifica, do teor da Lei 14.789/2023, a superveniência de um regramento específico relativo aos créditos presumidos de ICMS capaz de se contrapor à pacífica compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na específica situação da tributação federal desse benefício fiscal, resta caracterizada a violação ao pacto federativo.

8. Cabível a concessão, nesta fase processual, do provimento jurisdicional requerido pelo contribuinte, de modo que, quanto aos valores ainda não recolhidos, seja permitido o cálculo do PIS e da COFINS sem a inclusão do montante relativo aos créditos presumidos (também conhecidos como créditos outorgados) de ICMS. Precedente da 3ª Turma do TRF3.

9. Agravo de instrumento da União improvido. (TRF-3. AI 5012901-50.2024.4.03.0000, Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, 3ª Turma, DJEN DATA: 12/09/2024). Assim, ao menos em sede de cognição sumária, resta demonstrada a probabilidade do direito alegado. Verifico, ainda, o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, decorrente da sujeição da impetrante ao recolhimento de tributo manifestamente indevido, além do fato de que eventual repetição somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda (artigo 170-A do CTN e artigo 100 da CF/1988).

Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender a exigibilidade das contribuições ao PIS e COFINS, tendo por base de cálculo os valores referentes aos créditos presumidos de ICMS concedidos à impetrante, abstendo-se a autoridade de praticar qualquer ato tendente à sua cobrança. Ressalvo às autoridades fazendárias todos os procedimentos cabíveis para constituição de seus créditos.

Intime-se e notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento da liminar e para que preste suas informações no prazo legal, servindo, se for o caso, a presente decisão de ofício de notificação, acompanhada de cópia integral do processo. DÊ-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

O Supremo Tribunal Federal determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre "possibilidade de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes a créditos presumidos do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal" - Tema 843 da repercussão geral - decisão publicado no DJe de 05/05/2023.

Tendo em vista que esta é a questão discutida nos autos em epígrafe, aguarde-se a fixação do entendimento no arquivo (SOBRESTADO).

I. C. São Paulo, data da assinatura eletrônica. DANIEL CHIARETTI Juiz Federal Substituto

Órgão

6ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

SM EMPREENDIMENTOS FARMACEUTICOS LTDA

Advogado

VANESSA NASR (OAB 173676/SP)