Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO Advogado do(a)
EXEQUENTE: PATRICIA APARECIDA SIMONI BARRETTO - SP132302
EXECUTADO: DROGARIA REAL LTDA, FRANCISCO NATALE Advogados do(a)
EXECUTADO: THIAGO FERRAZ DE ARRUDA - SP212457-E, JOSE FERRAZ DE ARRUDA NETTO - SP14853 D E C I S Ã O Após redirecionamento do feito (id 42708940), o coexecutado FRANCISCO NATALE opôs exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, (1)ilegitimidade para figurar no polo passivo, por ausência de violação ao artigo 135 do CTN e encerramento das atividades da empresa no ano de 2017, com baixa e registro do distrato social arquivado na JUCESP em 2018; (2)ausência de notificação do sujeito passivo na esfera administrativa; (3)ausência de interesse de agir, considerando as multas impostas por infração ao art.24 da Lei 3.820/60, enquanto o estabelecimento mantinha farmacêutico responsável técnico regularmente registrado e inscrito no CRF/SP à época das infrações (2015 a 2017); (4)inconstitucionalidade da fixação das multas executadas de acordo com o salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, da CF/88 e (5)ausência de critério para fixação da multa no limite máximo, tanto nas iniciais, quanto nas indevidas reincidências, razão pela qual requereu, de forma subsidiária em relação às demais alegações, sua redução ao mínimo (id 56400995). Anexou documentos (IDs 56400998 a 56402262). Intimado, o Exequente apresentou impugnação, sustentando inadequação da via eleita, pela impossibilidade de dilação probatória. No mérito, defendeu a regularidade das notificações e a legitimidade do título (id 58078233). Anexou documentos (IDs 58078237 a 58078247). DECIDO. (1)ilegitimidade para figurar no polo passivo, por ausência de violação ao artigo 135 do CTN e encerramento das atividades da empresa no ano de 2017, com baixa e registro do distrato social arquivado na JUCESP em 2018; Diante da constatação pelo Oficial de Justiça de que a pessoa jurídica encerrou suas atividades no seu domicílio fiscal, presume-se sua dissolução irregular (id 37184650), autorizando-se a responsabilização tributária dos sócios administradores, com fundamento na Súmula 435 do STJ (“presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”).
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5023459-38.2019.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de hipótese de responsabilidade tributária de terceiro, prevista no art. 135, III, do CTN. Respalda esse entendimento a jurisprudência do E.TRF da 3ª Região (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2198886 - 0003350-43.2015.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 10/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2019) Tendo em vista a presunção de dissolução irregular, cabe ao sócio/administrador responsabilizado produzir prova de que a empresa continua ativa, embora não tenha comunicado sua alteração de endereço, ou então de que o encerramento foi precedido de regular processo de liquidação extrajudicial ou falência, em respeito aos artigos 1.102/1.112 do Código Civil e da Lei 11.101/05. Acrescento que o excipiente, para se eximir da responsabilidade, também poderia demonstrar que a empresa, embora tivesse encerrado suas atividades, deixou bens suficientes para garantir a dívida. Todavia, o Excipiente não apresenta nenhum documento para demonstrar que a empresa executada se encontrava ativa ou foi dissolvida regularmente, mediante liquidação ou falência e, no caso, nem poderia fazê-lo, pois a defesa de sua ilegitimidade limita-se à existência de registro de distrato social e sustentação de inexistência de ato com excesso de mandato ou violação ao contrato social. No presente feito, verifica-se que a empresa não foi localizada no endereço constante dos autos, conforme certificado pelo oficial de justiça. Esse fato, comprova que a empresa não estava em funcionamento, sendo certo que a diligência ocorreu em 18/08/2020, enquanto o distrato social foi registrado anteriormente na JUCESP, em 17/01/2018 (id 56401158). É certo, também, que o distrato na JUCESP, dissolução na esfera cível, por si só, não é suficiente para afastar a presunção de dissolução irregular, uma vez que remanesce passivo fiscal, sem regular liquidação (multa inscrita em Dívida Ativa e ajuizamento da execução, antes do distrato social). Cumpre anotar, ainda, que o redirecionamento com base na constatação da dissolução irregular é cabível nas hipóteses de dívida não tributária, conforme decidido no REsp.1.371.128/RS (Tema Repetitivo 630 do STJ), reportado na jurisprudência supracitada. (2)ausência de notificação do sujeito passivo na esfera administrativa; Conforme documentos anexados pelo Exequente, o sócio-proprietário, ora excipiente, ficou ciente das autuações, assinando todos os Termos de Intimação/Autos de Infração, que discriminam prazo para regularização ou apresentação de defesa: (“... Fica o estabelecimento de saúde, pelo presente, intimado a apresentar defesa por escrito, dentro do prazo de 5 (cinco) dias corridos, nos termos do artigo 9º da Resolução nº 566/2012, do Conselho Federal de Farmácia, bem como se adequar em relação às irregularidades constatadas no presente termo, sob pena de aplicações de novas penalidades, nos termos da legislação aplicável...”) Ademais, eventual irregularidade no PA demandaria comprovação documental de plano, o que não foi providenciado pelo excipiente, sendo certo, também, que nesta sede descabe dilação probatória. (3)ausência de interesse de agir, considerando as multas impostas por infração ao art.24 da Lei 3.820/60, enquanto o estabelecimento mantinha farmacêutico responsável técnico regularmente registrado e inscrito no CRF/SP à época das infrações (2015 a 2017); Segundo Certidões de Dívida Ativa que instruem a inicial na Execução Fiscal, nº(s) 360925/19 à 360932/19, estão sendo executadas multas objeto das notificações (NRM) nº.1368915, nº.1369756, nº.1372762, nº.1376635, nº.1379164, nº.1381548, nº.1383859 e nº.1392728 (id 25108691), nos termos do art. 24 da Lei 3.820/60 c.c artigos 3º, 5º e 6º, inciso I, da Lei 13.021/2014: Lei 3.820/60 “Art. 24. - As emprêsas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Parágrafo único - Aos infratores dêste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros). (Vide Lei nº 5.724, de 1971)” Lei 13.021/2014: “Art. 3º Farmácia é uma unidade de prestação de serviços destinada a prestar assistência farmacêutica, assistência à saúde e orientação sanitária individual e coletiva, na qual se processe a manipulação e/ou dispensação de medicamentos magistrais, oficinais, farmacopeicos ou industrializados, cosméticos, insumos farmacêuticos, produtos farmacêuticos e correlatos. Parágrafo único. As farmácias serão classificadas segundo sua natureza como: I - farmácia sem manipulação ou drogaria: estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais; II – farmácia com manipulação: estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica. Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei. Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições: I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento; II - ter localização conveniente, sob o aspecto sanitário; III - dispor de equipamentos necessários à conservação adequada de imunobiológicos; IV - contar com equipamentos e acessórios que satisfaçam aos requisitos técnicos estabelecidos pela vigilância sanitária. (...) Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei. Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições: I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento; Verifica-se, também, que nas respectivas autuações (id 58078237 a 58078246), a que se referem as NRM-NR nº.1368915, nº.1369756, nº.1372762, nº.1376635, nº.1379164, nº.1381548, nº.1383859 e nº.1392728 (também citadas nas CDAs), além dos artigos constantes da fundamentação legal da título executivo, faz referência ao artigos 10, ‘c’, da Lei 3.820/60, que assim dispõem: Lei 3.820/60 “Art. 10. As atribuições dos Conselhos Regionais são as seguintes: a) registrar os profissionais de acôrdo com a presente lei e expedir a carteira profissional; (...); c) fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei, bem como enviando às autoridades competentes relatórios documentados sôbre os fatos que apurarem e cuja solução não seja de sua alçada;” Por fim, a conduta infratora restou assim descrita: “NO ATO DA INSPEÇÃO DA FISCALIZAÇÃO O ESTABELECIMENTO ENCONTRA-SE EM ATIVIDADE SEM A PRESENÇA DE FARMACÊUTICO.” Logo, nenhum equívoco verifica-se nos dispositivos legais que embasam as CDAs exequendas, já que o art. 24 da Lei 3.820/60 exige prova pelo estabelecimento de que sua atividade é exercida por profissional habilitado e registrado, enquanto o artigo 6º, inciso I, da Lei 13.041/2014, obriga a presença do responsável legal no estabelecimento durante todo o horário de seu funcionamento. Ademais, ainda que se pudesse falar em eventual equívoco na fundamentação legal, cumpre observar que, inexistindo prejuízo à defesa, não há que se declarar nulidade do título executivo (pas de nullité sans grief), uma vez que a finalidade (telos) das normas que estabelecem os requisitos de validade da CDA (arts. 2º, §5º, da Lei 6.830/80 e 202 do CTN) é assegurar o devido processo legal, mediante contraditório e ampla defesa, no processo de Execução Fiscal, objetivo plenamente atingido neste processo. (4)inconstitucionalidade da fixação das multas executadas de acordo com o salário mínimo, nos termos do art. 7º, IV, da CF/88; Segundo dispõe o artigo 1º da Lei 5.724/71, as multas para as infrações previstas nos artigos 24 e 30 da Lei 3.820/80 devem ser fixadas de 1 a 3 salários mínimos, sendo aplicadas em dobro no caso de reincidência. Discute-se nestes autos que a fixação da multa desrespeitaria o disposto no art.7º, IV, da Constituição Federal/88, que assim dispõe: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;” (destaquei) A interpretação do texto constitucional demanda acuidade do intérprete, por conter expressões plurissignificativas ou conceitos abertos, além de redação truncada e ambígua, como é o caso do texto em destaque, que não deixa claro se a vinculação se reporta ao valor do salário vigente ou aos reajustes periódicos, ou seja, simples valor de referência ou padrão monetário de indexação de obrigações. Numa interpretação sistemática, entende-se que a vedação refere-se à utilização do salário mínimo como padrão monetário, para indexação de obrigações, como preveem os arts. 1º e 2º da Lei 6.205/75: “Art. 1º Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito. § 1º Fica excluída da restrição de que trata o "caput" deste artigo a fixação de quaisquer valores salariais, bem como os seguintes valores ligados à legislação da previdência social, que continuam vinculados ao salário mínimo: I - Os benefícios mínimos estabelecidos no artigo 3º da Lei número 5.890 de 8 de junho de 1973; II - a cota do salário-família a que se refere o artigo 2º da Lei número 4.266 de 3 de outubro e 1963; III - os benefícios do PRORURAL (Leis Complementares números 11, de 26 de maio de 1971, e 16, de 30 de outubro de 1973), pagos pelo FUNRURAL; IV - o salário base e os benefícios da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972; V - o benefício instituído pela Lei nº 6.179, de 11 de dezembro de 1974; Art. 2º Em substituição à correção pelo salário mínimo, o Poder Executivo estabelecerá sistema especial de atualização monetária. Parágrafo único. O coeficiente de atualização monetária, segundo o disposto neste artigo, será baseado no fator de reajustamento salarial a que se referem, os artigos 1º e 2º da Lei nº 6.147, de 1974, excluído o coeficiente de aumento de produtividade. Poderá estabelecer-se como limite, para a variação do coeficiente, a variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN). (Vide Decreto nº 87.744, de 1982) (Vide Decreto nº 88.268, de 1983) (Vide Decreto nº 88.931, de 1983) (Vide Decreto nº 89.609, de 1984) (Vide Decreto nº 90.395, de 1984) (Vide Decreto nº 91.215, de 1985) (Vide Decreto nº 91.862, de 1985) (Vide Decreto nº 94.089, de 1987)” Respalda esse posicionamento a jurisprudência do TRF da 3ª Região: (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0035876-02.2005.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 10/01/2022, Intimação via sistema DATA: 11/01/2022) (TRF3 – 6ª TURMA - Ap 00073882820064036109, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA,, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/04/2018) (Ap 00025619020144036109, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018) (AC 00287479620094039999, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/06/2014) A jurisprudência do STJ orienta no mesmo sentido: (AgRg no REsp 1480343/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 20/03/2015) (AgRg no REsp 975.172/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 17/12/2008) É importante evidenciar que, no caso, a multa foi fixada em valor equivalente ao salário mínimo, a ser atualizado de acordo com os índices monetários oficiais, de modo que não ocorre o efeito indexador proscrito pelo art 7º, IV, da CF/88. Não fosse assim, a multa criminal, que tem como limites fração e múltiplo do salário mínimo (art. 49 do Decreto-Lei 2.848/40) também seria inconstitucional, e assim também as sanções processuais civis fixadas em salários mínimos, como a multa prevista no art. 81, §2º, do CPC/2015. Não se olvida que há julgados do Supremo Tribunal Federal, antigos e recentes, no sentido da inconstitucionalidade de multas administrativas fixadas em salários mínimos, mas nenhum tem natureza vinculante, nos termos do art. 927 do CPC. Por outro lado, corroborando a tese ora firmada há um precedente da Excelsa Corte, tratando de multa prevista no Estatuto da Criança e Adolescente - ECA: AI 619941 / RJ - RIO DE JANEIRO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 13/08/2010 Publicação DJe-166 DIVULG 06/09/2010 PUBLIC 08/09/2010. Não se vê razão para aplicar entendimento distinto para as demais multas administrativas. Destarte, não procede a alegação da Executada de que a fixação da multa administrativa pelo CRF, nos limites estabelecidos no art. 1º da Lei 5.724/71, ofende o disposto no art. 7º, IV, da CF/88. (5)ausência de critério para fixação da multa no limite máximo, tanto nas iniciais, quanto nas indevidas reincidências, razão pela qual requereu, de forma subsidiária em relação às demais alegações, sua redução ao mínimo No tocante ao valor fixado a título de multa, a previsão legal é a seguinte:“Art. 24. - As emprêsas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado. Parágrafo único - Aos infratores dêste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros)”. E com a alteração da Lei 5.724/1971, ficou assim: “Art 1º As multas previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do artigo 30 da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3(três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência”. Extrai-se da inicial que os valores impostos foram superiores ao mínimo e não excederam o máximo, considerando que o valor do salário mínimo regional em 2015 era de R$905,00, em 2016 era de R$1.000,00 e, em 2017 era de 1.076,20, e as multas foram aplicadas no valor originário de R$2.715,00 (dois mil e setecentos e quinze reais), para os termos de fiscalização em 2015 e de R$3000,00 (três mil reais), para os termos de fiscalização em 2016 e 2017. Dos dispositivos transcritos se constata que a legislação apenas prevê a elevação ao dobro em caso de reincidência, não escalonando o montante a ser aplicado em cada caso. No entanto, é princípio de direito a exigência da justificativa, sempre que a penalidade for além do mínimo legal. Como o Exequente não fundamenta a aplicação da multa em valor superior ao mínimo, viola, com isso, o direito de defesa do Excipiente. A Exceção de pré-executividade procede, nesse particular, devendo o valor ficar reduzido ao mínimo legal (um salário-mínimo) para a primeira infração, dobrando-se esse valor para as seguintes, em face das reincidências. Assim, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, para reduzir o valor da primeira multa a um salário-mínimo e, das subsequentes a dois salários-mínimos cada ocorrência. Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes em honorários advocatícios, fixados em 20%, nos termos do art. 85, §§2º e 3º do CPC, incidindo, no caso da condenação do excipiente, sobre 1/3 da multa, considerado devido, e, no caso do Exequente, sobre 2/3 da multa, considerado indevido. No tocante à execução dos honorários, cumpre anotar que o processo de execução fiscal tem “classe 99”, enquanto o processo de execução contra a Fazenda tem “classe 12078”. Quando, ao final do processo de execução, de embargos ou outros, a parte passiva inicia Execução Contra a Fazenda Pública, faz-se necessário alterar a classe no sistema informatizado. Não bastasse essa dificuldade, nos casos em que se inicia execução contra a Fazenda antes do término do processo originário (por exemplo, execução de honorários fixados em decisão de exceção, em favor de um ou alguns dos executados), anuncia-se tumulto processual certo, pois nos mesmos autos se estaria processando a execução contra a Fazenda e a execução da Fazenda contra os executados remanescentes. Dessa forma, deve o credor de honorários optar entre duas possibilidades: 1- ou aguarda o término da execução fiscal para executar seus honorários nos próprios autos; 2- ou propõe a execução de seu título judicial em ação autônoma, classe 12078, distribuída neste Juízo por dependência à Execução Fiscal, devidamente instruída com memória de cálculo, o título judicial e certidão de seu trânsito em julgado (quando for o caso). No mais, para prosseguimento do feito, apresente o Exequente CDAs Retificadoras, com a redução das multas, em conformidade com a presente decisão. Int. SÃO PAULO, 14 de fevereiro de 2022.