PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5061908-55.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAMON RAMOS Advogado do(a)
APELADO: THIAGO SERGIO DE OLIVEIRA COLUCCI - SP378700-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5061908-55.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: RAMON RAMOS Advogado do(a) APELADO: THIAGO SERGIO DE OLIVEIRA COLUCCI - SP378700-N R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/167.845.569-2), com DIB em 18/03/2015, mediante a inclusão de verbas salariais com seus reflexos, reconhecidos em reclamação trabalhista, nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisar o benefício da parte autora para considerar as verbas salariais reconhecidas na Justiça do Trabalho, desde a DER, observada a prescrição quinquenal, com o pagamento das diferenças acrescidas de juros de mora e de correção monetária, além de honorários advocatícios fixado em 10% sobre as parcelas vencidas, observada a S. 111, STJ.
A sentença não foi submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando em suas razões recursais, preliminarmente, a ausência de interesse de agir por não apresentação em sede administrativa pelo segurado dos documentos imprescindíveis à revisão e a incidência da prescrição. No mérito, alega, em síntese, a impossibilidade de acréscimo ao salário de contribuição por não haver discriminação da verba salarial de cada mês.
Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial na data da citação. Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5061908-55.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: RAMON RAMOS Advogado do(a) APELADO: THIAGO SERGIO DE OLIVEIRA COLUCCI - SP378700-N V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Inicialmente, recebo o recurso tempestivo de apelação do INSS, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil de 2015. A r. sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer as verbas salariais nos salários de contribuição, conforme sentenças trabalhistas proferida nos autos dos processos nº 0147200-66.2006.5.02.0051, 0011900-50.2008.5.15.0068 e 0010304-75.2014.5.15.0050.
Argui o INSS ausência de interesse de agir por falta de prévio requerimento administrativo de revisão do benefício. Quanto à alegação de ausência de interesse de agir, destaca-se que o pedido formulado pela autora da autora está contido nas exceções previstas pelo STF no julgamento do RE 631.240/MG, pois, além de se tratar de hipótese de revisão de benefício previdenciário, o entendimento do INSS é notório e reiteradamente contrário à postulação da parte autora.
Além disso, verifica-se dos autos que o INSS alegou desde o início que não estava obrigado a cumprir a coisa julgada trabalhista, pois a parte autora não ofertou com a documentação dodos que permitam identificar as verbas que compõem o salário-de-contribuição mês a mês, requerendo a improcedência do pedido formulado na inicial. Conforme se vê, a parte autora tem interesse processual. Ademais, no caso, comprovou-se a existência de requerimento administrativo de revisão (DPR 16/10/2019), conforme Id. 261196680 - Pág. 1 e ss.
Portanto, evidente é o interesse de agir. Além disso, não prospera o argumento da autarquia de não apresentação pelo segurado dos documentos exigidos, eis que foram acostadas as cópias da reclamação trabalhista, bem como comprovados os recolhimentos das contribuições previdenciárias respectivas, a possibilitar o recálculo correspondente do salário de contribuição. Preliminar rejeitada. No mérito, convém consignar que a redação originária do inciso I do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 - Plano de Custeio da Previdência Social, dispunha que o salário de contribuição, para o empregado, é entendido como a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo.
Nesse sentido, respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas, com seus reflexos, pagas em face de reclamação trabalhistas se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora.
Tal entendimento encontra respaldado nos seguintes precedentes jurisprudenciais: "As parcelas trabalhistas reconhecidas em sentença trabalhista após a concessão do benefício, sobre os quais foram recolhidas as contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários-de-contribuição utilizados no período-base de cálculo, com vista à apuração da nova renda mensal inicial, com integração daquelas parcelas.
Recurso desprovido." (REsp nº 720340/MG, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 07/04/2005, DJ 09/05/2005, p. 472); "As parcelas - diferenças salariais, adicional noturno, horas-extras, 13º salário, anuênio e gratificação de retorno de férias -, reconhecidas em sentença da Justiça do Trabalho, derivadas de relação empregatícia anterior à data de início do benefício, devem integrar a revisão da renda mensal inicial, pois afetam tanto os salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo, como o tempo de serviço considerado para a concessão do benefício.
Precedentes da Corte." (TRF-1ª R.; AC-Proc. nº 199801000242140/MG, Relator Juiz Federal Convocado ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA, j. 30/09/2003, DJ 05/02/2004, p. 35); "O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais (horas extras e adicional de periculosidade), atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 200271120068670/RS, Relator Desembargador Federal JOSÉ BATISTA PINTO SILVEIRA, j. 22/06/2005, DJ 06/07/2005, p. 781); "Reconhecida a prescrição qüinqüenal.
Inclui-se no cálculo dos salários-de-contribuição do benefício parcelas reconhecidas como devidas a título de horas extras pela Justiça do Trabalho." (TRF-4ª R., AC-Proc. nº 9404170666/RS, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, j. 16/04/1996, DJ 05/06/1996, p. 38445). HÁ de se ressaltar que a ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito da parte autora rever o cálculo de seu benefício.
Neste sentido, confira: "O fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista e a dúvida quanto à natureza das parcelas pleiteadas judicialmente (se integrante ou não do salário-de-contribuição, a teor do disposto no art. 28 da Lei 8.212/91), não impedem a inclusão do valor reconhecido pela Justiça Obreira no cálculo do salário-de-benefício porque houve recolhimento da contribuição previdenciária." (TRF-4ª Região, AC-Proc. nº 200101000304188/MG, Relator Desembargador Federal LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, j. 14/12/2004, DJ 1/04/2005, p. 30).
Da mesma forma, cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. Ao empregado não pode ser imputado qualquer pena por erro cometido pelo seu empregador. A não inclusão das referidas verbas salariais, com seus reflexos, nos salários de contribuição na época dos fatos, não transfere ao empregado a responsabilidade pelo ato cometido por tais empregadores quanto ao seu pagamento, bem como ao recolhimento das contribuições em época própria.
O direito já integrava o patrimônio do segurado; dependia apenas de sua declaração pela Justiça do Trabalho. O efeito da declaração é "ex tunc". O INSS, na hipótese, não está sendo penalizado, mas apenas compelido a arcar com o pagamento dos valores efetivamente devidos. No mais, o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça do trabalho, a condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas e ao recolhimento das contribuições previdenciárias pertinentes ao período reconhecido mantém o equilíbrio atuarial e financeiro previsto no art. 201 da Constituição da República, tornando-se impossível a autarquia não ser atingida pelos efeitos reflexos da coisa julgada produzida naquela demanda, mesmo em caso de acordo.
Destaca-se, ainda, que consta do processo trabalhista a comprovação de recolhimento das contribuições para a Previdência Social, conforme ID. 261196680, pág. 98-100. Convém ressaltar que, quanto ao processo trabalhista nº 0010304-75.2014.5.15.0050, pelo qual pleiteada a periculosidade da atividade, o reclamante desistiu do recebimento da verba, inexistindo portanto a execução nem o respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias, diante do recebimento do inacumulável adicional de insalubridade, por força da reclamação trabalhista anteriormente ajuizada (0147200-66.2006.5.02.0051).
Portanto, é legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do seu benefício, mediante a inclusão das parcelas trabalhistas, com seus reflexos, reconhecido em reclamação trabalhista nos salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo, desde a data do início do benefício, cuja apuração do salário de benefício deve observar os dispostos nos artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original.
Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, observada a prescrição quinquenal, devem retroagir à data da concessão do benefício, nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, todos da Lei n.º 8.213/91, quando a parte autora tiver preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício revisado na DER. Observo, contudo, que em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, quando a comprovação do fato, ainda que em parte, tenha sido realizada somente em juízo, sem prévia análise administrativa, tal questão encontra-se pendente de julgamento, submetida ao rito dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, para dirimir a controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs 1905.830/SP, 1912.784/SP e 1.913.152/SP - data afetação: 17/12/2021), inclusive com determinação de suspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC).
Tal controvérsia destacada na Corte Superior, no entanto, não impede o julgamento do presente recurso, devendo a suspensão do processamento incidir apenas sobre a fase de cumprimento da sentença, quando deverá ser observado o que restar estabelecido por aquele Tribunal Superior, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.124, para que não haja prejuízo ao prosseguimento da marcha processual. Na hipótese específica dos autos, a documentação que possibilitou à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/167.845.569-2 - DIB em 18/03/2015) foi levada à análise da autarquia quando do requerimento de revisão do benefício, em 16/10/2019 – Id. 261196680 - Pág.
1. Assim, inaplicável o Tema Repetitivo nº 1.124/STJ. Todavia, o termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado na DER do requerimento de revisão do benefício, em 16/10/2019, data em que o INSS tomou conhecimento do pedido de revisão, com a apresentação da documentação necessária ao reconhecimento das parcelas de natureza salarial decorrentes do Processo Trabalhista. Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito.
No caso, considerando que entre a data do pedido revisional e o ajuizamento da demanda não transcorreu o prazo quinquenal, inexistem parcelas prescritas. A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos da fundamentação adotada. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
SENTENÇA
TRABALHISTA. INCLUSÃO DE VERBAS SALARIAIS. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. INTERESSE DE AGIR. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. - A parte autora tem interesse processual, pois, além de utilizar-se da ação adequada, é evidente a utilidade do pedido, principalmente porque o acesso ao Judiciário não está condicionado ao prévio requerimento ou exaurimento da via administrativa, consoante dispõe o inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna, a pacífica jurisprudência do STF, do STJ e precedentes desta Corte Regional, especialmente em se tratando de revisão de benefício em virtude de sucesso em reclamação trabalhista, notória e reiteradamente rechaçada pela autarquia previdenciária.
Ademais, no caso, comprovou-se a existência de requerimento administrativo de revisão (DPR 16/10/2019). Portanto, evidente é o interesse de agir. - Respeitados os limites estabelecidos, a legislação previdenciária considera, para o cálculo da renda mensal inicial, os ganhos habituais, quer sob a forma de salário fixo, quer sob a forma de utilidades, e as parcelas trabalhistas pagas em face de reclamação trabalhista s se amoldam perfeitamente a tal previsão, de forma que as mesmas devem integrar os salários de contribuição utilizados no período básico de cálculo para apuração da renda mensal inicial do benefício. - A ausência de integração da autarquia previdenciária a lide trabalhista não impede o direito do segurado rever o cálculo do benefício. - Cabe ao empregador demonstrar a regularidade dos recolhimentos das contribuições devidas pelo empregado, sob pena de sofrer as penalidades cabíveis pela legislação previdenciária, e ao INSS à fiscalização de toda a documentação apresentada por ambos. - Legítimo o pedido da parte autora visando à condenação da autarquia previdenciária a revisar a renda mensal inicial do benefício, mediante a inclusão das verbas reconhecidas em reclamação trabalhista nos salários de contribuição. - Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, observada a prescrição quinquenal, devem retroagir à data do concessão do benefício, nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, todos da Lei n.º 8.213/91, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas posteriores ao deferimento do benefício na via administrativa representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
Precedente do STJ. - Observo, contudo, que em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, quando a comprovação do fato, ainda que em parte, tenha sido realizada somente em juízo, sem prévia análise administrativa, tal questão encontra-se pendente de julgamento, submetida ao rito dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça, para dirimir a controvérsia cadastrada como Tema Repetitivo nº 1.124 (Recursos Especiais nºs 1905.830/SP, 1912.784/SP e 1.913.152/SP - data afetação: 17/12/2021), inclusive com determinação de suspensão do trâmite de todos os processos relacionados com a questão (art. 1.037, II, do CPC). - Na hipótese específica dos autos, a documentação que possibilitou à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição foi levada à análise da autarquia quando do requerimento de revisão do benefício.
Assim, inaplicável o Tema Repetitivo nº 1.124/STJ. - Todavia, o termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado na DER do requerimento de revisão do benefício, em 16/10/2019, data em que o INSS tomou conhecimento do pedido de revisão, com a apresentação da documentação necessária ao reconhecimento das parcelas de natureza salarial decorrentes do Processo Trabalhista. - Por sua vez, há de se ressaltar que a prescrição quinquenal alcança as prestações não pagas e nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito.
No caso, considerando que entre a DER e a data do requerimento administrativo de revisão não transcorreu o prazo quinquenal, inexistem parcelas prescritas. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Preliminar rejeitada, no mérito, apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
