PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5062569-97.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: MARIA LUCIA DE JESUS SANTOS PINTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA LUCIA DE JESUS SANTOS PINTO Advogado do(a) APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas contra sentença que julgou PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a pagar o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, desde 07/08/2018, data do indeferimento administrativo, com a aplicação de juros de mora e correção monetária, e ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, antecipando, ainda, os efeitos da tutela para implantação do benefício.
Em suas razões de recurso, sustenta o INSS: - que a incapacidade laboral é anterior ao reingresso no regime; - que deve ser observada a prescrição quinquenal; - que os juros de mora e correção monetária devem observar a Lei nº 11.960/2009; - que está isento de custas; - que os honorários advocatícios foram fixados em valor exagerado. Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.
Por sua vez, alega a parte autora: - que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data do pedido administrativo; - que os honorários advocatícios foram fixados em valor irrisório. Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: MARIA LUCIA DE JESUS SANTOS PINTO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: - SP225922-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, Advogado do(a) APELADO: - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do .011 do CPC/2015.
A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, que afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015). Desta forma, a hipótese dos autos não demanda reexame necessário.
Nesse sentido, precedente desta
C. 7ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VALOR DA CONDENAÇÃO INFERIOR A 1.000 SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NÃO CONHECIDA.
1. Exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no artigo 496 do CPC/15.
2. O valor total da condenação não alcançará a importância de 1.000 (mil) salários mínimos.
3. Remessa necessária não conhecida. (REO 0020789-78.2017.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, 28/09/2017) Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 29/07/2021 constatou que a parte autora, cabelereira e manicure, idade atual de 54 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, como se vê do laudo constante do ID274023222: "A Sra. Maria Lucia de Jesus Santos Pinto, 53 anos, profissão cabelereira e manicure, ensino médio completo, em 2013 foi diagnosticada com a doença neoplasia maligna da mama esquerda CID C50.9.
Foi submetida a cirurgia de quadrantectomia com esvaziamento axilar em 25/07/2013. A cirurgia de quadrantectomia é indicada quando o diagnóstico de neoplasia de mama é precoce, sem a presença de metástases. Após a cirurgia realizou quimioterapia e radioterapia adjuvantes. Apresenta desde então as sequelas de dor, limitação e principalmente edema no membro superior esquerdo quando realiza esforço físico intenso e repetitivo.
A cirurgia de quadrantectomia da mama associada ao esvaziamento axilar normalmente evoluiu com sequelas, de caráter definitivo, causando incapacidade total e definitiva para atividade laboral. Em 2018 iniciou quadro de dor e limitação funcional no ombro direito, punho direito, joelho direito, coluna cervical e coluna lombar. Em consulta com reumatologista, ortopedista e neurologista, foi diagnosticada com tendinite no ombro direito, tenossinovite no punho direito, fibromialgia, osteoartrose no joelho direito, coluna cervical e lombar CID M75 + M65+ M79+ M19+ M17+ M54.2+ M54.5+ M51 e atestada como incapacitada para atividade laboral.
Os relatórios médicos anexados nos autos do processo nas folhas 11, 13, 14 e os apresentados na perícia judicial, que constam no item 03 deste laudo pericial comprovam essas afirmações. Os exames complementares anexados nos autos do processo nas folhas 16, 17, 18, 19, 82, 83 e os apresentados na perícia judicial, que constam no item 05 deste laudo pericial comprovam essas informações. No exame físico que consta no item 06 deste laudo pericial, a autora apresenta dificuldade para levantar e sentar na cadeira quando solicitada.
A coluna cervical apresenta limitação para flexão, extensão, lateralização e rotação, e os testes para detectar compressão radicular estão positivos (Teste de compressão e distração de Apley, Teste de Spurling e Teste de Lhermitte). A coluna lombar apresenta limitação para flexão, e o teste para detectar compressão radicular está positivo (Teste de lasegue positivo em 30 graus). O ombro direito apresenta força muscular grau IV (anormal).
O punho direito apresenta força muscular grau IV (anormal) e teste para tenossinovite positivo (Teste de finkelstein). O punho esquerdo apresenta força muscular grau IV (anormal) e edema 2+/4+. O joelho direito apresenta edema 2+/4+, com deformidade em valgo, amplitude de movimentos reduzida principalmente para flexão e força muscular grau IV (anormal). O joelho esquerdo apresenta amplitude de movimentos reduzida, força muscular grau IV (anormal)." (pág.
07) E, nesse ponto, não há controvérsia, limitando-se o inconformismo das partes, manifestado em razões de apelo, às seguintes questões: - preexistência da incapacidade; - prescrição quinquenal; - critérios de juros de mora e correção monetária; - custas processuais; - honorários advocatícios. Quanto ao preenchimento dos demais requisitos (condição de segurado e cumprimento da carência), a matéria não foi questionada pelo INSS, em suas razões de apelo, devendo subsistir, nesse ponto, o que foi estabelecido pela sentença.
Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao reingresso no regime em abril de 2017. Conforme se depreende, do laudo pericial, a parte autora é portadora de dois conjuntos de males diversos, cada um deles, isoladamente, incapacitando-a de forma total e permanente para o trabalho - o primeiro, sequelas de neoplasia maligna da mama esquerda, com DII em 2013; o segundo, doenças ortopédicas, com DII em 2018: "A data do início e da incapacidade da doença neoplasia maligna da mama esquerda CID C50.9 é de 2013, e a conclusão deste perito judicial é de que a autora apresenta incapacidade total e definitiva para atividade laboral.
A data do início e da incapacidade das doenças tendinite no ombro direito CID M75, tenossinovite no punho direito CID M65, fibromialgia CID M79, osteoartrose do joelho direito CID M17, osteoartrose da coluna cervical e lombar CID M19 + M54.2 + M54.5 + M51 é de 2018, e a conclusão deste perito judicial é de que a autora apresenta incapacidade total e definitiva para atividade laboral." (págs. 07-08) Desse modo, embora a parte autora, em relação às sequelas do câncer de mama, já estivesse incapacitada desde 2013, a incapacidade decorrente das doenças ortopédicas só teve início em 2018, ou seja, após a nova filiação.
Com bem asseverou o MM. Juízo de origem: "A autarquia afirma não ser o caso de deferimento do pedido da autora, fl. 149, porque já havia incapacidade desde 2013. Pois bem. O que houve foi o diagnostico da enfermidade (câncer de mama) em 2013, tendo a autora submetido à cirurgia. No entanto, conforme consta da perícia. Em 2018 iniciou quadro de dor e limitação funcional no ombro direito, punho direito, joelho direito, coluna cervical e coluna lombar.
Portanto, consta à fl. 90 que a autora deixou de recolher em 01/2008 e retornou em abril/2017, comprova que a enfermidade (incapacidade) da autor foi posterior à contribuição, uma vez que ocorreu em 2018." (pág.
03) E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 15/05/2018, data do requerimento administrativo, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial oficial. E, considerando que a ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado do pedido administrativo, não há que se falar em prescrição. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada. No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º,
I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003). Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora. Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, providos os apelos interpostos na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.
Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 15/05/2018, data do requerimento administrativo, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para excluir, da condenação, o pagamento de custas processuais, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.
É COMO
VOTO. /gabiv/asato E M E N T A PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE NÃO CONFIGURADA - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS -
SENTENÇA
REFORMADA, EM PARTE.
1. Em razão de sua regularidade formal, o recurso foi recebido, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.
2. O montante da condenação não excede a 1.000 (mil) salários mínimos, limite previsto no art. 496, I c.c. o § 3º, I, do CPC/2015, razão pela qual a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.
3. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
4. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
5. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 29/07/2021 constatou que a parte autora, cabelereira e manicure, idade atual de 54 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, como se vê do laudo oficial, não havendo, sobre esse ponto, qualquer controvérsia.
6. Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao reingresso no regime em abril de 2017. Conforme se depreende, do laudo pericial, a parte autora é portadora de dois conjuntos de males diversos, cada um deles, isoladamente, incapacitando-a de forma total e permanente para o trabalho - o primeiro, sequelas de neoplasia maligna da mama esquerda, com DII em 2013; o segundo, doenças ortopédicas, com DII em 2018.
Desse modo, embora a parte autora, em relação às sequelas do câncer de mama, já estivesse incapacitada desde 2013, a incapacidade decorrente das doenças ortopédicas só teve início em 2018, ou seja, após a nova filiação.
7. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
8. No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 15/05/2018, data do requerimento administrativo, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial oficial.
9. E, considerando que a ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado do pedido administrativo, não há que se falar em prescrição.
10. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".
11. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
12. Confirmada a tutela anteriormente concedida, vez que presentes os seus requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício.
13. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.
14. A Autarquia Previdenciária está isenta das custas processuais, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º,
I) como da Justiça do Estado de São Paulo (Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003), mas (i) não do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora, (ii) nem do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).
15. Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
16. Providos os apelos interpostos na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.
17. Reexame necessário não conhecido. Apelos parcialmente providos. Sentença reformada, em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 15/05/2018, data do requerimento administrativo, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para excluir, da condenação, o pagamento de custas processuais, e DETERMINAR, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
