JULIANA DA SILVA ELEOTERIO (OAB 235450/SP), LETICIA CRISTINA PONCIANO DA SILVA (OAB 386380/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081660-13.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: APARECIDA DE LOURDES SILVA BASTOS SILVA Advogados do(a)
APELADO: JULIANA DA SILVA ELEOTERIO - SP235450-N, LETICIA CRISTINA PONCIANO DA SILVA - SP386380-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081660-13.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: APARECIDA DE LOURDES SILVA BASTOS SILVA Advogados do(a) APELADO: JULIANA DA SILVA ELEOTERIO - SP235450-N, LETICIA CRISTINA PONCIANO DA SILVA - SP386380-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) enquadrar como atividade especial os intervalos de 1º/5/1991 a 31/8/2000, de 1º/3/2008 a 30/11/2013, de 21/1/2011 a 3/9/2013, de 1º/10/2014 a 30/6/2018, de 1º/12/2013 a 28/2/2014, de 1º/7/2018 a 20/11/2018 e de 10/1/2019 a 19/5/2019; (iii) determinar a concessão do benefício vindicado, desde a data da citação (27/1/2020), fixados os consectários legais.
Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, no qual alega, em síntese, a impossibilidade do reconhecimento especial efetuado e da obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição. Subsidiariamente, impugna o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação e a forma de incidência dos consectários, aduz a ocorrência da prescrição quinquenal e pleiteia a fixação do honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação até a data da sentença (Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça).
Prequestiona a matéria para fins recursais. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5081660-13.2022.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: APARECIDA DE LOURDES SILVA BASTOS SILVA Advogados do(a) APELADO: JULIANA DA SILVA ELEOTERIO - SP235450-N, LETICIA CRISTINA PONCIANO DA SILVA - SP386380-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido. De início, cumpre ressaltar que a remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, adstrito ao princípio que norteia o recurso de apelação (tantum devolutum quantum appellatum), procedo ao julgamento apenas das questões ventiladas na peça recursal. Da atividade especial Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação laboral.
Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício, independentemente da época de efetivo exercício da atividade. Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes vinculantes: Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70 do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003.
Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante regra inserta em seu artigo 25, § 2º: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.” De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do seu artigo 19, § 1º,
I. Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte evolução normativa: a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n. 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante perícia técnica); b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor; c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n. 8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou mediante perícia técnica; d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida.
Esse documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e, desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do laudo técnico em juízo. A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP).
É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do tempo. Do agente nocivo ruído Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores: (i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do Decreto n. 53.831/1964); (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original); (iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003).
Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo n. 1.398.260). No mais, possível utilização de metodologia diversa não desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017).
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Da fonte de custeio Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque. Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).
A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição, como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma, cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel.
Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007. Do caso concreto Contudo, examinados os autos, não prospera a contagem diferenciada no tocante aos intervalos de: (i) 1º/5/1991 a 31/8/2000 - busca a parte autora o reconhecimento da natureza especial no cargo de "ajudante de serviços diversos", desenvolvido na "Creche Nossa Senhora do Carmo".
Todavia, a análise detida da atividade descrita no Perfil Profissiográfico Previdenciário acostado aos autos ("Realiza limpeza e higienização da Creche, desde berçário, quartos, cozinha e banheiro. Efetua troca de roupa de camas, berços e mesas. Higieniza (banho e troca de fraldas) e alimenta as crianças. A alimentação é fornecida pela cozinha piloto do município. Também auxilia no setor de lavanderia da creche."), não permite concluir que a exposição aos agentes "calor" e "umidade" ocorreu de maneira habitual e permanente e na forma dos decretos regulamentares.
Ademais, constata-se que o mencionado PPP indica a sujeição ao calor sem, no entanto, especificar o grau em que a parte autora estava submetida. Por outro lado, cumpre destacar que, as funções típicas de limpeza em estabelecimento domiciliar/comercial exercidas pela parte requerente não se equiparam às condições de trabalho permanente em contato com pacientes ou de limpeza hospitalar. (ii) 1º/3/2008 a 30/11/2013 ("cozinheira"), 21/1/2011 a 3/9/2013 ("auxiliar de limpeza"), 1º/12/2013 a 28/2/2014 ("auxiliar de limpeza"), 1º/10/2014 a 30/6/2018 ("cozinheira"), 1º/7/2018 a 20/11/2018 ("auxiliar de limpeza") e 10/1/2019 a 19/5/2019 ("cozinheira") - constam Perfis Profissiográfico Previdenciário (PPP's) e laudo técnico, os quais apontam que a requerente esteve exposta a ruído, agentes biológicos, calor, umidade e produtos de limpeza.
No tocante ao interregno de 1º/3/2008 a 30/11/2013, o PPP (Id. 268141487, p. 31/32) acostado aos autos assevera sujeição a ruído em nível inferior (64 dB) e calor (29,1ºC) abaixo dos limites de tolerância para a época de prestação do serviço. Nessa toada, cumpre destacar que o Decreto n. 3.048/1999 reconhece como especial o trabalho exercido com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria n. 3.214/1978 (Anexo IV, código 2.0.4).
Referida Portaria, no Anexo 3, Quadro I, estabelece para a atividade contínua leve (até 30,0), moderada (até 26,7) e leve (até 25,0). Portanto, a atividade desenvolvida pela autora, com exposição a calor de 29,1ºC – abaixo ao estabelecido como limite no anexo 3 da NR-15 para trabalhos leves -, deve ser considerada como salubre. Além disso, o mencionado PPP encontra-se incompleto, sem identificação do cargo do signatário, sem carimbo da empresa e com rabiscos na parte da emissão do documento e do representante legal da empresa.
Pois bem. O PPP constitui documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que deve conter as seguintes informações básicas (art. 264 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 77, de 21 de janeiro de 2015): (i) dados administrativos da empresa e do trabalhador; (ii) registros ambientais; (iii) resultados de monitoração biológica; (iv) responsáveis pelas informações. Deverá também constar no PPP o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa (§ 2º, art. 264 da Instrução Normativa INSS/PRES n. 77, de 21 de janeiro de 2015 com nova redação dada pela Instrução Normativa INSS/PRES n. 85, de 18/2/2016).
O mesmo ocorre no que tange ao período desde 1º/10/2014, laborado no cargo de "cozinheira" na "Donizete Pacífico ME". Com efeito, o PPP apresentado (Id. 268141487, p. 29/30), além de não possuir carimbo da empresa e profissional legalmente habilitado (engenheiro ou médico de segurança do trabalho), não indica o nível de ruído e o grau de calor em que a requerente estava submetida. No mais, depreende-se das descrições das atividades como “cozinheira” ("Desenvolve serviços de cocção, preparo e finalização dos alimentos, cuida do bom estado e funcionamento dos equipamentos e utensílios da cozinha, garantindo assim, a qualidade e condições seguras de trabalho, atuando junto às bancadas de trabalho e fogões industriais, fornos, executando a higienização e limpeza da cozinha e utensílios, ficando assim de maneira habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, exposta ao calor, humidade e produtos de limpeza, seguindo os princípios de preservação ambiental e segregação de resíduos orgânicos.") que, não obstante a possibilidade de exposição da autora ao agente nocivo calor na realização de algumas de suas tarefas, esta se dava de forma ocasional e intermitente.
Nesse sentido, trago à colação julgados desta Corte Regional (g.n.): “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCUIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO.
SENTENÇA
MANTIDA. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. EM MÉRITO, APELO DA AUTORA DESPROVIDO.
1 - Narrada na inicial, a pretensão da parte autora resumir-se-ia ao reconhecimento do intervalo laborativo especial de 17/03/1983 a 20/05/2008, visando à concessão de "aposentadoria especial", a partir do requerimento administrativo formulado em 07/03/2008 (sob NB 147.378.100-8).
2 - Em linhas introdutórias, em sede recursal, defende a demandante a decretação de nulidade da r. sentença, ao argumento de que não teria sido realizada a audiência requerida ainda na fase de instrução, para colheita de depoimentos.
3 - Inocorrente o alegado cerceio, haja vista que a prova requerida redundaria em inocuidade, porquanto a discussão nos autos gravita sobre a (hipotética) especialidade de vínculo empregatício, cuja demonstração dar-se-á por meio de elementos exclusivamente documentais.
4 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
5 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. JÁ o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
6 - Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.032/95. (...)
17 - Do exame acurado de todos os documentos em referência, a conclusão a que se chega é a de que a parte autora, durante seu ciclo laborativo perante comentada empresa (ora como copeira, ora como cozinheira, ora como técnico operacional), não estivera sob o manto da especialidade.
18 - No PPP, as tarefas descritas (de forma pormenorizada) constam como realizar a cocção de alimentos; executar a limpeza de sua área de serviço; preparar e abastecer os recipientes levados à distribuição de refeições; orientar o pessoal do pré-preparo de alimentos; executar o preparo de alimentos, escolhendo cerais, descascando, lavando e picando verduras, legumes, tubérculos e frutas.
19 - A peça pericial (resultado de perícia realizada in loco, nas instalações onde laboraria a parte autora, em cozinha industrial), por certo não destoa do conteúdo acima, destacando os afazeres da autora no ambiente de trabalho, como ocupações notadamente culinárias, alternadas com tarefas de asseio (limpeza) de utensílios, equipamentos e máquinas utilizados no preparo dos mantimentos - não se olvidando, ainda, da própria higienização dos alimentos a serem processados - tendo sido mencionadas, também, as tarefas orientativas da parte autora, norteando funcionários a si subordinados.
20 - Com a clara diversificação das tarefas prestadas pela parte autora, restaram evidentes a ocasionalidade e a intermitência quanto à possível sujeição a agentes nocivos, afastando, por completo, o reconhecimento da especialidade do labor.
21 - Sem o reconhecimento do tempo laborativo pretendido, depreende-se que a parte autora não faz jus à benesse, de caráter exclusivamente especial, considerada, portanto, irretocável a r. sentença prolatada.
22 - Matéria preliminar rejeitada.
23 - Em mérito, apelação da parte autora desprovida.” (ApCiv 0009072-38.2008.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/06/2018.) "PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA. ATIVIDADE ESPECIAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
1. Caracterização de atividade especial em virtude da exposição do segurado ao agente agressivo ruído. Apresentação de PPP. Enquadramento da atividade no código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64, no código 1.1.5. do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, considerando os limites vigentes: nível acima de 80 decibéis até 5/3/1997 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB até 18/11/2003 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve a atenuação para 85 dB.
2. O calor não se apresenta como agente agressivo em decorrência das respectivas mensurações estarem dentro da normalidade.
3. Indevida a conversão do benefício para aposentadoria especial, devendo o INSS apenas proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
4. Apelação do INSS parcialmente provida." (ApCiv 0039886-64.2017.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2018.) Apesar do laudo pericial, nas respostas aos quesitos, mencionar as atividades exercidas pela demandante de "auxiliar de limpeza" e "cozinheira", constata-se que os locais periciados foram: "WN Chaibub Restaurante ME" (Villa Restaurante), "Julia Nogueira Chaibub" (Pizzaria Fornalha) e "Donizete Pacífico ME" (empresa desativada), onde era realizado apenas o trabalho de "cozinheira".
Observa-se, portanto, que as funções de "auxiliar de limpeza" e de "ajudante de serviços gerais" não foram analisadas na perícia. Quanto ao lapso de 21/1/2011 a 3/9/2013, exercido no cargo de "auxiliar de limpeza", o PPP coligido (Id. 268141487, p. 21/22) assinala a exposição a agentes biológicos e produtos de limpeza. Com efeito, à luz da descrição das atividades da obreira ("Executar serviços de limpeza e de conservação de instalações, de móveis e utensílios em geral.
Manter a boa aparência pessoal, a higiene e a conservação dos locais de trabalho. Coletar os resíduos e acondicioná-los em recipientes apropriados para depositá-los posteriormente em lixeiras. Recolher e zelar pela perfeita conservação e limpeza de equipamentos e utensílios utilizados para execução do trabalho. cuidando para evitar danos e perdas dos mesmos, utilizar os equipamentos de proteção individual.
Responsabilizar-se por móveis, instalações, máquinas, equipamentos e utensílios durante a limpeza e executar outras tarefas correlatas, conforme orientação de seu superior."), ainda que houvesse exposição a vírus e bactérias, esta também não se dava de modo habitual, senão eventual. Saliente-se, ainda, que aquilo que caracteriza uma atividade como especial é a exposição habitual e permanente a agentes agressivos prejudiciais à saúde, o que não se verifica na hipótese dos autos.
A despeito da conclusão do PPP, o fato de constar exposição a agentes biológicos não possui o condão de asseverar a prejudicialidade, pois a função de "auxiliar de limpeza" não se assemelha às de enfermagem propriamente ditas, em que há manipulação efetiva e contato direto com materiais infecto contagiantes. No mesmo sentido, a simples manipulação com materiais de limpeza não configura exposição a agentes químicos deletérios para fins de enquadramento previdenciário.
Por oportuno, trago à liça o seguinte precedente desta Corte (g.n): "(...) Com fundamento na descrição das atividades realizadas pela parte autora como auxiliar de copa e cozinha, ainda que houvesse eventual exposição a bactérias, vírus e outros microorganismos, esta não poderia ser considerada habitual e permanente, nem tampouco significa dizer que havia o contato com pacientes acometidos de doenças contagiosas.
Ademais, o próprio laudo afirma que a exposição se deu de maneira intermitente. O fato de constar no laudo a exposição a agentes biológicos não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, posto que a função é de auxiliar de copa e cozinha, não se assemelhando às atividades de enfermagem propriamente ditas em que há manipulação e contato direto com materiais biológicos potencialmente nocivos à saúde.
Outrossim, as atividades de auxiliar de copa e cozinha não estão previstas no item 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, não sendo possível enquadrá-las como especial com base na categoria profissional, até 28/04/1995. (...)". (TRF3, AC 5787930-17.2019.4.03.9999, Rel Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, j. 24/06/2021, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 02/07/2021) De acordo com o anexo do Decreto n. 83.080/1979, para caracterização do agente biológico, a parte autora haveria de ter executado "trabalhos permanentes em contato com produtos de animais infectados, carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos e materiais infecto-contagiantes", atividades típicas dos profissionais da saúde como médicos, veterinários, enfermeiros, técnicos de laboratório, dentistas e biologistas, o que não ocorreu.
Nesse sentido: TRF3, AC 0004525-95.2011.4.03.6183, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, 7ª Turma, j. 07/05/2020, Data da Publicação/Fonte e - DJF3, Jud. 1 DATA: 12/05/2020. O caso dos autos retrata exemplo clássico no qual pode o magistrado se valer das máximas da experiência para afastar, ainda que parcialmente, a documentação juntada quando, a toda evidência, refoge à razoabilidade. Alinhado a esse posicionamento, esta Turma firmou o seguinte entendimento jurisprudencial: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. BANCÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. (...)
XVI - É de se observar que, de todo modo, a conclusão da perícia não é vinculante para o juiz, a teor do que preceitua o art. 436, CPC, mesmo porque a obrigação do magistrado é analisar a lide com atenção aos mais diversos aspectos que se lhe apresentam determinado processo, os quais escapam ao expert, como na espécie, em que o conjunto dos elementos presentes no feito não justifica, pelos fundamentos já aduzidos, ter por especial o trabalho de bancário prestado pelo apelante.
XVII - Os laudos técnicos trazidos com a exordial, referentes a supostos paradigmas do autor, não lhe aproveitam, porque o caráter especial da atividade prestada pelo postulante é de ser aferido à vista de seu próprio ambiente de trabalho e das funções que desempenha, o que, consoante já assentado, sequer constou da peça vestibular. XVIII - Outro argumento a ser refutado é o da possibilidade de o bancário vir a sofrer de doenças oriundas de suas condições de trabalho, o que reforçaria o entendimento acerca da condição especial da profissão, eis que, aqui também, todo trabalhador está sujeito a adoecer ou a acidentar-se, daí porque o infortúnio não é, necessariamente, sinal de exposição a agente nocivo à saúde ou à integridade física, para fins da matéria ora em análise.
XIX - A atividade de bancário desempenhada pelo apelante não é de molde a ser caracterizada como especial, tal como assentado com propriedade na sentença. Precedentes da Corte.
XX - Quanto à concessão do benefício, observadas as anotações dos contratos de trabalho dos períodos de 24 de julho de 1973 a 06 de julho de 1974 ("SAGA - Sociedade Corretora e Administradora de Seguros Ltda.") e 07 de julho de 1974 a 1º de julho de 1975 ("Companhia de Seguros Cruzeiro do Sul"), na CTPS do autor, tem-se o cômputo de 26 (vinte e seis) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias, computados até a data de ajuizamento da ação (15 de dezembro de 1999), insuficientes, portanto, ao deferimento de aposentadoria por tempo de serviço, mesmo proporcional, nos termos do art. 52 da Lei nº8.213/91.
XXI - Agravo retido do INSS não conhecido. Apelação do autor improvida." (TRF 3ª R; AC 1999.61.02.015272-0/SP; 9ª Turma; Relatora Des. Fed. Marisa Santos ; v.u; Julgado em 12/2/2007; DJU 29/3/2007, pág. 613) Desse modo, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos de forma habitual e permanente, é de rigor a improcedência do pedido de enquadramento desses interregnos. Nessas circunstâncias, não restou configurada a habitualidade e permanência necessárias para o enquadramento perseguido.
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição e programada Em conformidade com a data em que são reunidas as condições configuradoras da aquisição do direito à aposentação, poderão incidir as seguintes hipóteses: (i) aposentadoria por tempo de serviço pelas regras anteriores à Emenda Constitucional (EC) n. 20/1998, proporcional ou integral, para a qual se exige a satisfação da carência (prevista artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a mulher ou 30 anos para o homem; (ii) aposentadoria pelas regras de transição da EC n. 20/1998, proporcional ou integral, na qual, para a inativação proporcional, será preciso a efetivação da carência (artigo 142 da Lei n. 8.213/1991), do tempo de contribuição mínimo de 25 anos (se mulher) ou 30 anos (se homem), da idade mínima de 48 anos ou 53 anos, respectivamente, e do pedágio de 40% do tempo que, em 16/12/1998, faltava ao segurado para atingir aquele mínimo necessário à outorga da inativação (artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da EC n. 20/1998); (iii) aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras da EC n. 20/1998, com limitação do tempo de contribuição e carência em 13/11/2019 (data da promulgação da EC n. 103/2019), que será devida desde que cumprida a carência mínima (artigo 142 da Lei n. 8.213/1991) e 30 anos de contribuição, se mulher, ou 35 anos de contribuição, no caso do homem; (iv) aposentadoria por pontos ou fórmula 85/95, modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário instituída pela Medida Provisória n. 676/2015, posteriormente convertida na Lei n. 13.183/2015, que acrescentou o artigo 29-C à Lei n. 8.213/1991.
Esse dispositivo passou a prever a possibilidade de concessão de aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário quando o somatório da idade do segurado(a) com o seu tempo de contribuição atingir, no ano de 2015, o total de 85 pontos (para mulher) e 95 pontos (para homem). Também foi estabelecido o aumento progressivo no número de pontos para ambos os sexos até atingir o limite de 100 pontos para as mulheres e 105 pontos para os homens; (v) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras da EC n. 103/2019, para o(a)s segurado(a)s que se filiarem à Previdência Social a partir de 13/11/2019 (data da promulgação da referida Emenda), cujos requisitos são o tempo de contribuição mínimo de 15 anos para a mulher ou 20 anos para o homem (artigo 19, EC n. 103/2019), além da idade mínima de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem (artigo 201, § 7°, I, CF/1988) e 180 meses de carência; (vi) aposentadoria programada ou voluntária pelas regras de transição da EC n. 103/2019, a qual contempla a situação do(s)a segurado(a)s que já estavam filiados à Previdência Social na data da promulgação do novo regramento (13/11/2019), consoante respectivos artigos 15 a
20. Quanto ao(a)s segurado(a)s filiado(a)s à Previdência Social até a entrada em vigor dessa Emenda (13/11/2019), o artigo 18 da EC n. 103/2019 assegura o direito à aposentadoria, quando preenchidos, cumulativamente: (a) 60 anos de idade, se mulher, ou 65 anos de idade, se homem; (b) 15 anos de contribuição para ambos os sexos; (c) carência de 180 meses. A partir de 1º/1/2020, a idade de 60 anos para mulher passou a ser acrescida em 6 (seis) meses a cada ano e seguirá até atingir 62 anos de idade (regra permanente) em 2023.
A idade mínima, para homem, continua sendo de 65 anos. O tempo mínimo de contribuição também foi mantido em 15 anos para ambos os sexos. De qualquer modo, a concessão do benefício previdenciário, independentemente da data do requerimento administrativo e considerado o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época da reunião de todos os requisitos, deve ser regida pela regra da prevalência da condição mais vantajosa ou mais benéfica ao segurado(a), a ser devidamente analisada na fase de cumprimento de sentença.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), sob o regime de repercussão geral (RE 630.501/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, julg. em 21/2/2013, DJe de 23/8/2013, pub. em 26/8/2013). Nessas circunstâncias, no caso dos autos, em 27/1/2020 (data da citação - reafirmação da DER), a parte autora não tem direito à aposentadoria conforme os artigos 15, 17 e 20 das regras de transição da EC n. 103/2019.
Não obstante, em 1º/3/2022 (reafirmação da DER), a segurada tem direito à aposentadoria conforme o artigo 16 das regras de transição da EC n. 103/2019 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a carência de 180 contribuições (Lei n. 8.213/1991, art. 25,
II) e a idade mínima (57.5 anos), conforme planilha disponível em: https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/6TB4U-M9AY4-GYMC9 O cálculo do benefício deve ser feito conforme o artigo 26, §§ 2º e 5º da mesma Emenda Constitucional. Desnecessária a análise do direito conforme o artigo 15 da EC n. 103/2019 porque é benefício equivalente ao que a requerente já tem direito. A propósito, sobre o tema da reafirmação da DER, cumpre destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao assentar tese jurídica para o Tema Repetitivo n. 995, de que é "(...) possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir" (REsp 1.727.063/SP, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 2/12/2019). Desse modo, é viável o cômputo de tempo de contribuição, desde que devidamente comprovado nos autos, entre o ajuizamento da ação e o provimento jurisdicional nas instâncias ordinárias, sendo fixado o início do benefício na data em que foram preenchidas as condições necessárias à sua concessão. Nessas circunstâncias, fixo o termo inicial da aposentadoria em 1º/3/2022 (reafirmação da DER).
Em relação à prescrição quinquenal, esta não se aplica ao caso concreto, por não ter decorrido, entre o requerimento na via administrativa e o ajuizamento desta ação, período superior a 5 (cinco) anos. Os juros de mora incidem apenas a contar de 45 (quarenta e cinco) dias da data da intimação da autarquia para implantação do benefício, nos termos estabelecidos pelo STJ no julgamento dos embargos de declaração interpostos no REsp n. 1.727.063, objeto do Tema Repetitivo n. 995.
Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos definidos pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 995.
Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação supra: (i) julgar improcedente o pedido de enquadramento da atividade especial; (ii) reconhecer o direito da autora à obtenção da aposentadoria conforme o artigo 16 das regras de transição da EC n. 103/2019, desde a data de 1º/3/2022 (DER reafirmada); (iii) ajustar os consectários; (iv) afastar a condenação da autarquia em honorários advocatícios.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS À APOSENTADORIA CONFORME O ARTIGO 16 DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC N. 103/2019. REAFIRMAÇÃO DA DER À LUZ DO TEMA N. 995 DO STJ. POSSIBILIDADE. CONSECTÁRIOS. - A sentença proferida no CPC vigente cuja condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos não se submete ao duplo grau de jurisdição. - Conjunto probatório é insuficiente para demonstrar a especialidade dos períodos requeridos. - A parte autora tem direito à aposentadoria conforme o artigo 16 das regras de transição da EC n. 103/2019, diante da possibilidade da reafirmação da DER assentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 995. - Termo inicial da aposentadoria corresponde à data da reafirmação da DER, momento em que a parte autora preencheu as condições necessárias à sua concessão. - Em relação à prescrição quinquenal, esta não se aplica ao caso concreto, por não ter decorrido, entre o requerimento na via administrativa e o ajuizamento desta ação, período superior a 5 (cinco) anos. - Incidência de juros de mora apenas a contar de 45 (quarenta e cinco) dias da data da intimação da autarquia para implantação do benefício, nos termos estabelecidos pelo STJ no julgamento dos embargos de declaração interpostos no REsp n. 1.727.063 (Tema Repetitivo n. 995). - Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem incidem à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947). - Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos definidos pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 995. - Possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado. - Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
