Apelação / Remessa Necessária 0027545-06.2017.4.03.9999 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 0027545-06.2017.4.03.9999 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: DAGOBERTO LOIACONE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: FABIO IZIQUE CHEBABI - SP184668-A APELADO: DAGOBERTO LOIACONE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: FABIO IZIQUE CHEBABI - SP184668-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0027545-06.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA Trata-se de embargos à execução fiscal, interpostos por DAGOBERTO LOIACONE em face da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, alegando, em síntese: a execução fiscal, lastreada na CDA nº 80201002080-00, decorre de diferenças de IRPJ relativas ao período de 1996 a 2000; segundo o art. 135, III, do CTN, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios demanda a coexistência de dois fatores imprescindíveis para tal desiderato: exercer o sócio a função de gerente ou diretor e a prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto; o embargante compôs os quadros sociais da empresa FATTOR RECURSOS HUMANOS LTDA. de 10.10.1997 a 22.12.1999, data em que cedeu e transferiu suas cotas a José Conrado Guerra Filho, conforme se vê da Ficha Cadastral da JUCESP; após sua saída, a sociedade devedora continuou em plena atividade; se a sociedade devedora se manteve ativa após a saída do embargante de seus quadros sociais, não há suporte legal para promover a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada. Embargos julgados procedentes, para excluir o embargante do polo passivo da execução fiscal, com condenação da embargada ao reembolso de eventuais custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC/73. Sentença submetida ao reexame necessário. Interposto recurso de apelação pelo embargante, requerendo a majoração da verba honorária, sob o argumento de que o montante arbitrado corresponde a aproximadamente 0,068% do valor envolvido na causa (R$ 14.608.077,00 à época da interposição do recurso). Também a União interpôs recurso de apelação, sustentando a legitimidade passiva do apelado, sob o argumento de que incide, no caso, o disposto no art. 135, III, do CTN, uma vez que o crédito em cobro foi regularmente inscrito em Dívida Ativa em decorrência de auto de infração, sendo o apelado um dos responsáveis pela infração à lei à época do cometimento do ilícito. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Decido. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.377.019/SP, referente ao Tema 962 do STJ, nos moldes do art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 (correspondente ao art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973), pacificou a questão relativa ao redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato gerador, se afastou antes da dissolução irregular da sociedade empresária, firmando a seguinte tese jurídica: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." Confira-se a ementa do referido julgado: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TEMA 962/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso. Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ. II. No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisum que, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular. O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador. No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa. III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: "Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária" (Tema 962/STJ). IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ("O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"). V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular. Precedentes do STJ: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014. VI. A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011. VII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." VIII. Caso concreto: Recurso Especial improvido. IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).” (STJ, Primeira Seção, REsp 1.377.019/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, por unanimidade, j. em 24.11.2021, DJe de 29.11.2021) No caso concreto, os débitos exequendos se referem ao período de 1996 a 2000. Por sua vez, o apelado retirou-se da sociedade em 22.12.1999 (Ficha Cadastral da JUCESP - ID 95355554, pp. 20/27). Outrossim, conforme certidão do Oficial de Justiça (ID 95355554, p. 54), datada de 05.02.2002, a empresa executada foi citada, não tendo sido procedida a penhora de bens em razão de seu representante legal informar que a mesma não os possuía de forma suficiente para garantia da dívida. Posteriormente, conforme certidão do Oficial de Justiça datada de 21.07.2003 e Autos de Penhora, foram penhorados dois veículos em nome da pessoa jurídica devedora (ID 95355554, pp. 121/123). Ora, a questão relativa à dissolução irregular como ilícito suficiente ao redirecionamento do executivo fiscal restou decidida definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.371.128/RS, em 10.09.2014. O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, que a não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal, certificada por Oficial de Justiça, caracteriza sua dissolução irregular, justificando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. 1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (REsp 1371128 /RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014) (grifo nosso) Dispõe a Súmula n. 435 do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." Destarte, a certidão do Oficial de Justiça, no sentido de que a empresa não mais existe, é indício bastante de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução (STJ, AGRESp n. 175282, Rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.12; TRF3, AI n. 201203000225393, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, decisão proferida em 20.08.12; AI n. 201103000311827, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03.09.12). Todavia, na espécie, conquanto o Oficial de Justiça não tenha localizado a empresa em seu domicílio, após a citação, houve a penhora de dois veículos em seu nome. Além disso, consoante se verifica das Fichas Cadastrais da JUCESP acostadas aos autos, até pelo menos 23.12.2009, data muito posterior ao pedido de inclusão do apelado no polo passivo da execução fiscal em tela, a empresa se encontrava ativa, uma vez que à época foi aberta uma filial e consolidado o contrato da matriz. Desse modo, seja porque não foi constatada, por Oficial de Justiça, a dissolução irregular da empresa executada, seja em razão de o apelado ter se retirado da sociedade em data muito anterior ao pedido de redirecionamento da execução fiscal contra os sócios, deve ser mantida a sentença recorrida. Por fim, passo a analisar a questão relativa à majoração dos honorários advocatícios. Conforme se verifica da inicial da execução fiscal correlata (ID 95355554, p. 34), o valor total do débito inscrito em 30.05.2001 era de R$ 1.268.829,46. Ainda, foi atribuído à causa nos presentes embargos, em março de 2012, o valor de R$ 4.375.783,74, sem qualquer impugnação por parte da embargada. Por sua vez, o MM. Juízo a quo fixou os honorários advocatícios em R$ 10.000,00, fundamentando nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença. Assim dispunha esse dispositivo processual: “Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (Redação dada pela Lei nº 6.355, de 1976) (...) § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973) § 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, bem como naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz atendidas as normas das letras a a c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)” Conquanto o § 4º acima transcrito disponha que os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, verifico que o montante arbitrado corresponde a menos de 1% sobre o valor do crédito ora em cobrança, o qual, em caso de improcedência dos presentes embargos, deveria ser pago em sua totalidade pelo embargante. Assim, entendo deva ser majorada a verba honorária para 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa nestes embargos, com fulcro nos mesmos dispositivos processuais mencionados na sentença. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à data da prolação da sentença, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação da União e dou provimento ao recurso de apelação do embargante, para majorar a verba honorária, nos termos da fundamentação supra. Após, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem para seu regular prosseguimento. Publique-se. Intime(m)-se. São Paulo, 15 de fevereiro de 2022.

16/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(101)

Decorrido prazo de Integração TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo em 03/12/2024 23:59.

Remetidos os Autos (por julgamento definitivo do recurso) para Juízo de origem

Expedição de Outros documentos.

Juntada de comunicações

Transitado em Julgado em 26/11/2024

Decorrido prazo de MILTON SERRA em 25/11/2024 23:59.

Decorrido prazo de PAULO ROBERTO SERRA em 25/11/2024 23:59.

Decorrido prazo de FATTOR-RECURSOS HUMANOS LTDA - ME em 25/11/2024 23:59.

Decorrido prazo de DAGOBERTO LOIACONE em 25/11/2024 23:59.

Decorrido prazo de SUELI FARIDI MANSUR SERRA em 25/11/2024 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 28/10/2024

Publicado Acórdão em 29/10/2024.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(112)

Todos os documentos(22)