Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDSON VICENTE DE PAULA JULIO Advogados do(a)
AUTOR: ROSANE MAIA OLIVEIRA - SP157417, MARILENE OLIVEIRA TERRELL DE CAMARGO - SP322509
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006902-82.2020.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação, sob o procedimento comum, com a finalidade de assegurar o direito à concessão de aposentadoria especial. Afirma o autor que tentou obter a concessão de aposentadoria em 09.01.2017, mas que o INSS deixou de reconhecer os períodos de trabalho exercidos em condições especiais, o que o impediu que alcançasse tempo suficiente para a concessão do benefício. Alega que os períodos de trabalho exercidos nas empresas BSM ENGENHARIA S/A, de 14.07.1986 a 24.02.1988; KALIBUS ENG. INDÚSTRIA E COM. LTDA, de 18.05.1988 a 02.06.1989; STATUS ASSES. RH E MÃO DE OBRA LTDA, de 05.07.1989 a 02.10.1989 e 03.10.1989 a 03.08.1990; ATRA PREST. DE SERVIÇOS EM GERAL LTDA, de 06.08.1990 a 05.03.1992; BSM ENGENHARIA S/A, de 09.03.1992 a 07.04.1993; ENGETEST SERV TEC. LTDA, de 08.04.1993 a 07.12.1993; TECMIL TEC. EM MONTAGENS LTDA, de 08.12.1993 a 30.11.1995; NORSEGE NORTE SERV. GERAIS LTDA, de 01.12.1995 a 19.02.1999; MANSERV MONT. E MANUTENÇÃO S/A, de 20.02.1999 a 24.08.2001; LM APOIO ADM. LTDA, de 24.08.2001 a 06.12.2011; CONTRATEC ENGENHARIA LTDA, de 12.12.2011 a 06.03.2012; PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA, de 07.03.2012 a 02.09.2014; ELFE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO S/A, de 22.09.2014 a 09.01.2017; foram prestados pelo autor com exposição a agente nocivo ruído e agentes químicos hidrocarbonetos, e inflamáveis, pois essas empresas desenvolviam suas atividades no interior da refinaria da PETROBRAS (REVAP). A inicial veio instruída com documentos. Citado, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contestou alegando, em preliminar, a ocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito, sustentando a improcedência do pedido. Em réplica a parte autora reitera os argumentos afirmando a procedência do pedido. Em decisão de saneamento, foram afastadas a prejudicial de prescrição quinquenal e a preliminar, e foi determinada a produção de prova testemunhal, tendo sido ouvidas a parte autora, além de testemunhas por ela arroladas. Os autos contêm laudos técnicos. É o relatório. DECIDO. Verifico que estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecido como tempo especial o trabalhado nas empresas BSM ENGENHARIA S/A, de 14.07.1986 a 24.02.1988; KALIBUS ENG. INDÚSTRIA E COM. LTDA, de 18.05.1988 a 02.06.1989; STATUS ASSES. RH E MÃO DE OBRA LTDA, de 05.07.1989 a 02.10.1989 e 03.10.1989 a 03.08.1990; ATRA PREST. DE SERVIÇOS EM GERAL LTDA, de 06.08.1990 a 05.03.1992; BSM ENGENHARIA S/A, de 09.03.1992 a 07.04.1993; ENGETEST SERV TEC. LTDA, de 08.04.1993 a 07.12.1993; TECMIL TEC. EM MONTAGENS LTDA, de 08.12.1993 a 30.11.1995; NORSEGE NORTE SERV. GERAIS LTDA, de 01.12.1995 a 19.02.1999; MANSERV MONT. E MANUTENÇÃO S/A, de 20.02.1999 a 24.08.2001; LM APOIO ADM. LTDA, de 24.08.2001 a 06.12.2011; CONTRATEC ENGENHARIA LTDA, de 12.12.2011 a 06.03.2012; PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA, de 07.03.2012 a 02.09.2014; ELFE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO S/A, de 22.09.2014 a 09.01.2017, desenvolviam suas atividades no interior da REFINARIA HENRIQUE LAGE (REVAP), unidade da PETROBRÁS S/A localizada em São José dos Campos. Compreende-se, nesta situação, que haja alguma dificuldade, para o segurado, em trazer uma comprovação documental absolutamente inatacável, dado que, de um modo geral, essas empresas terceirizadas acabam tendo existência efêmera e, em muitos casos, simplesmente "desaparecem" sem emitir os PPP's e laudos técnicos a que estavam legalmente obrigadas, ou, em tantas outras situações, se recusam a retificar eventuais impropriedades que existam nos documentos já emitidos. Em casos assim, deve-se interpretar com algum temperamento eventuais inconsistências na prova documental, admitindo-se, conforme o caso, um possível suprimento por meio de outras provas (testemunhal, principalmente). No caso do autor, a prova colhida na instrução foi suficientemente esclarecedora a respeito das efetivas condições de trabalho que enfrentou naquele ambiente. Quanto à empresa CONTRATEC ENGENHARIA LTDA (12.12.2011 a 06.03.2012) foi juntado Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 55494815), que indica que o autor trabalhou no setor de almoxarifado, na função de almoxarife. Não foi anotado fator de risco. Também foi juntado PPRA (ID 55494818). Quanto à empresa PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA (07.03.2012 a 02.09.2014), foram juntados PCMSO (ID 55607968), e PPP (ID 43422514, página 64), relativos ao setor de almoxarifado. Quanto à empresa MANSERV MONTAGEM E MANUTENÇÃO LTDA (20.02.1999 a 24.08.2001), foram juntados PPP (ID 43422514, página 66, e PPRA (ID 64859305), que indicam o cargo de almoxarife no setor de mesmo nome, com exposição a ruído, porém, sem a descrição do nível no PPP. O PPRA indica exposição a 85 decibéis (ID 64859306, página 19). Quanto à empresa ELFE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO S/A (22.09.2014 a 09.01.2017), foram juntados Relatório de Avaliação Ambiental (ID 123607986), formulário ID 43422514, página 62, e PPRA (ID 123607994). Embora o PPRA se refira à refinaria da cidade de Macaé, vejo que, para o cargo de almoxarife, foi verificada exposição a 93,75 decibéis (página 9 do respectivo ID). Quanto à empresa TECMIL TEC EM MONTAGENS LTDA (08.12.1993 a 30.11.1995), foi juntado formulário ID 43422514, página 40, que indica exposição a ruído acima de 90 decibéis. Quanto à empresa LM APOIO ADM LTDA (24.08.2001 a 06.12.2011), foi juntado formulário ID 43422514, página 41, porém, não houve anotação de fatores de risco, e o PPP considera o vínculo até 05.10.2004. Quanto à empresa BSM (14.07.1986 a 24.02.1988 e 09.03.1992 a 07.04.1993), foi juntado PPP (ID 43422547), que indica que o autor ficou exposto a ruídos equivalentes a 83,2 e 85 decibéis, respectivamente. Em depoimento pessoal, o autor disse que trabalhou nas dependências da REVAP, onde começou em 83, até 2017. Disse que como ajudante, e saiu de lá como almoxarife. Disse que era almoxarife 3 que tomava conta de todo almoxarifado. Disse que o INSS não considerou a empresa Status, mas trabalhou nela dentro da refinaria por cerca de um ou dois anos. Em 1986, pela empresa BSM, era auxiliar de almoxarifado (de suprimento), cuja atividade era classificar. Mas também tomava conta de guindaste na área, fazia carregamento de material, e de produtos químicos, tubulação, que iam para porão de gasolina, chegavam em tambor, container, com produtos perigosos. Disse que esse lugar era a central da REVAP de material para a refinaria toda, pois tudo passava por lá, e o que fazia mal à saúde era a descarga de produtos, benzeno, tolueno, eram produtos que comiam o chão, o concreto, os produtos iam para central, às vezes dava vazamento de produtos que lhe fazia mal. Em relação à sujeira, quando ia limpar, subia e fazia mal na hora da limpeza, pois não havia pessoal de limpeza. O almoxarifado ficava sujo, usava solvente e tinta, fazia verificação de material. Além disso, tinham de pintar faixa e fazer preservação. Afirma que até 1995 ou 1998 tinha solvente e as tintas eram diluídas com solventes, a diluição de tinta com água só ocorreu depois de 2000, lavava mão com solvente para tirar tinta. Faziam a preservação de material. Embora tenha trabalhado nas empresas Status, Atra, Tecmil, e demais, o autor sempre trabalhou no mesmo local, pois entrou de 18 para 19 anos e só saiu depois de 2017. Quanto ao uso de EPI, disse que, até 2000 só usava luva, mas não era obrigatório. Disse que não davam máscara para usar, só luva. Somente depois de um tempo que a refinaria começou a cobrar das firmas o uso. As pinturas para preservação do material eram feitas com pincel e rolinho, não usavam máscara porque não era cobrado das empresas. Não tinha uniforme, só bota de bico de aço, que era de uso obrigatório, não era cobrado o uso de protetor auricular, nem de abafador. Quanto ao uso de thinner e solvente, estes ficavam guardados no próprio setor e eram colocados no armário. A frequência de uso desses produtos era durante a semana inteira, pois tinha muito material que chegava com ferrugem, corroído, e tinham que fazer quase constantemente a preservação. Às perguntas do INSS respondeu que quando trabalhou na empresa BSM, o contrato era de armazenamento de material e carregamento, embora o objeto da empresa fosse de serviço de engenharia. Na REVAP, todas as empresas eram de engenharia, e faziam sempre o mesmo serviço, que era descarga, armazenamento de material, e o autor também pilotava empilhadeira. O autor afirma que nunca trabalhou em obra, só em carga, descarga e armazenamento. Disse que trabalhou como ajudante no início, quando entrou, durante somente 15 dias. Disse que uma das testemunhas por ele arroladas o chamou e perguntou se ele sabia ler e escrever, e, assim, o autor mudou de função, para auxiliar de almoxarifado, e depois, para suprimento. Disse que sempre fez a mesma coisa. Disse que não recebia pelos carregamentos da empresa, só tinha o salário do mês. A empresa Contratec tinha só engenheiro que contratava. Afirma que o pessoal da limpeza trabalhou até 1990 ou 1992, pois se começou a enxugar tudo na refinaria, que passava para as empresas fazerem todo tipo de serviço, além do próprio serviço, ou seja, de limpeza, etc. Sabe que o pessoal da limpeza do seu setor foi dispensado. Depois de 2000, passaram a usar máscara, pois as luvas já usavam, mas os outros equipamentos não eram cobrados. Disse que, depois de um tempo, passaram a ter técnicos de segurança a partir de 2001. Disse que a tinta do rolinho era diluída com solvente, não, com água. A frequência era quase constante, todo dia eram cobrados de preservação de material, usavam esponja de aço para tirar ferrugem, pintura de aço inox, carbono. Materiais novos e usados tinham de ser identificados. Nessa área em que trabalhava os almoxarifados recebem todo o material que passa na refinaria e também em outras refinarias, onde se faz as transferências, o tamanho era de 30 metros por 100 metros. Disse que, quando trabalhava com empilhadeira, isso ocorria em área enorme, onde estocava tubulação, viga, e material de grande porte. Trabalhava em área externa. Trabalhou quase dez anos com empilhadeira, e fazia tudo, até trabalho braçal. Afirma que lá chegava tudo da refinaria, de escritório, tudo. Fazia de tudo lá. Quanto aos produtos químicos, lidava com benzeno, tolueno, ácido cítrico e nítrico, e um ácido controlado pelo exército, pois era explosivo, produto perigoso que levava para área, o hipoclorito de sódio era produto com cheiro forte. Controlava e armazenava lá dentro. A testemunha Carlos disse que conhece o autor desde 83 até 2010, pois trabalharam juntos na área da Petrobras e se encontravam na central, trabalhavam no almoxarifado aberto, no de área e no fechado. Disse que o autor trabalhava junto na conferência, embalagem e expedição. Disse que manuseavam produtos químicos no armazém S3, onde havia benzeno, ácido sulfúrico, ácido cítrico. A testemunha disse que trabalhou de 1978 a 2010. Afirma que teve ausência e depois retornou, por contratos. A testemunha trabalhou de 1978 a 1986, 1988 a 1992, e depois. Disse que trabalhou na Tecmil, Manserv, LM. Disse que o autor fazia conferência de material, embalava e preparava carga para distribuição, tudo no mesmo setor. Disse que o autor entrava e continuava sempre lá, pois era esquema geral. Afirma que o Armazém S3 era dentro do núcleo da refinaria. Nos outros anos tinha almoxarifado. O Armazém central era fechado de pequeno porte, havia armazém aberto e armazenamento de área de campo. Disse que ficavam mais na área de expedição, onde chega tudo na refinaria, no armazém central. Faziam conferência e embalavam nesse armazém. Era o Armazém 3 quem recebia o pedido e ia para ele, e quem pegava o pedido, ia lá e separava o material, que levava com carro para o armazém, e tinha de entrar com proteção, óculos, luva, sapato. A entrega era diária, exceto para óleo e combustível que eram tambores. Disse que trabalharam em ambiente aberto nessas empresas em que trabalhou com o autor, e não recebiam material dessas empresas. Recebiam produto relativos à refinaria. As embalagens saíam para as refinarias, faziam conferência e reembalavam e encaminhavam para o setor de notas fiscais. A testemunha Emerson disse que passou a trabalhar em agosto de 2008 na Petrobras, pois entrou pela Manserv, mas no contrato era LM. Conheceu o autor no almoxarifado da Petrobras. A testemunha também trabalhava lá. Eles manipulavam produtos e alguns produtos usados por petroleiros. O armazém S3 armazenava produtos químicos, tipo ácido clorídrico, sulfúrico, nítrico e benzeno. Disse que trabalhou de 2008 a 2017. Disse que o autor já tinha saído, antes, cerca de quatro ou cinco meses antes da testemunha. Afirma que o autor sempre trabalhou no mesmo setor da testemunha. A testemunha disse que o povo antigo dizia que o autor trabalhava há muito tempo, lá no almoxarife, e que o autor conhecia muito, tinha muita experiência com esses materiais. A testemunha trabalhou na Niplan que prestava serviço em 2008, a Manserv foi depois. A testemunha confirma que trabalhou na Niplan em 2008, Manserv em 2009 e 2010, LM em 2011, Contratec em 2011 e 2012, Pronto de 2012 a 2014, Elfe de 2014 a 2017. A testemunha era sempre de contrato temporário, com contratos curtos, pois trabalhava em parada, quando parava para fazer manutenção de equipamentos. A refinaria diminui sua produção e o pessoal vai lá. O almoxarifado manuseava tudo, mas produtos químicos tinham de ser conferidos quando a produção pedia. O autor também pretende comprovar a atividade especial, com base no laudo pericial produzido na Reclamação Trabalhista movida contra a empresa, que reconheceu seu direito ao recebimento de adicional de periculosidade, por exposição a material inflamável, em razão de movimentação desse material na jornada de trabalho, principalmente na função de empilhadeirista. Não foi reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, visto que o ruído apurado foi de 83,7 decibéis (ID 43422516). Pois bem, tenho que o laudo pode ser validamente utilizado nestes autos como prova emprestada. Em reflexão renovada sobre o tema, deve-se ponderar que, mesmo que o INSS não tenha sido parte na ação em que produzido o referido laudo, ao tomar conhecimento de sua existência, cumpria-lhe oferecer uma impugnação circunstanciada e conclusiva, como decorre, inclusive, da regra da eventualidade (art. 336 do Código de Processo Civil). Ademais, como estabelece o art. 372 do Código de Processo Civil, é possível utilizar prova produzida em outro processo, que deve ser devidamente avaliada em sua relevância, devendo apenas observar-se o contraditório. O respeito ao contraditório pode decorrer, vale observar, não só nos casos em que as partes da nova ação também integraram a relação jurídico-processual no feito anterior, mas também quando o contraditório é aperfeiçoado na nova ação, à vista da prova documental apresentada. Sem que o INSS tenha oferecido uma impugnação específica e conclusiva quanto à validade da prova, entendo deva ser utilizada para subsidiar a decisão, mormente quando não há quaisquer razões que recomendem sua desconsideração. De toda forma, remanesce para prova a questão da efetiva exposição do autor a eventuais agentes nocivos. Deve-se observar, desde logo, que o referido laudo atesta que o autor trabalhava no armazenamento e transporte de inflamáveis líquidos, caracterizando periculosidade. Ante a presença de agentes perigosos, evidentemente não há EPI capaz de neutralizar totalmente tal periculosidade. Sem embargo das objeções do INSS, manifestadas em suas alegações finais, está muito bem demonstrado que o ambiente de trabalho no interior das instalações da REVAP é, em si, bastante adverso. A área toda é muito ruidosa e a proximidade com gases e líquidos inflamáveis é indiscutível. É notório que a área de produção de qualquer refinaria é contaminada não apenas pelos derivados de petróleo (gasolina, óleo diesel, querosene, nafta), mas também pelos gases expelidos em decorrência da produção, em sua esmagadora maioria inequivocamente tóxicos e prejudiciais à saúde. A empresa evidentemente adota medidas de segurança, é conhecida por sua inflexibilidade no fornecimento e uso de equipamentos de proteção (como reconhecido na prova testemunhal), mas isto decorre da própria atividade exercida, que é intrinsecamente perigosa. Constitui rotina de trabalho para todos os que se encontram nas áreas de produção uma proximidade perigosa com agentes inflamáveis e explosivos. Pois bem, mesmo os empregados que atuam em atividades de armazenamento de materiais não deixam de estar, rotineiramente, expostos a tais agentes. Isto se verifica no momento em que circulam pelas áreas produtivas, como também ao movimentarem esses mesmos materiais. Ainda que uma parte da atividade pudesse ser realizada em funções administrativas, próprias de um almoxarife, é possível reconhecer como "habitual e permanente" a exposição àqueles agentes perigosos. O fato de um empregado não trabalhar durante toda a jornada de trabalho exposto ao agente insalubre ou perigoso não descaracteriza a habitualidade e permanência, ao menos nos casos em que tal exposição constitua uma rotina de trabalho, como sem dúvida ocorreu com o autor. O ambiente de trabalho no interior da REVAP é substancialmente ruidoso (medições de 91,8 dB [A]), mas também a exposição a derivados de petróleo era bastante intensa. Neste último caso, podem ser citados não só os tóxicos orgânicos (óleo mineral e graxa), mas também a atividade claramente perigosa, realizada em locais da refinaria em que havia processamento de derivados de petróleo, como também em outros locais com inflamáveis em estado de volatização (ou possibilidade de volatização). A utilização dos Equipamentos de Proteção Individual – EPI ou de Equipamentos de Proteção Coletiva – EPC só poderia ser invocada, quando muito, como fator de exclusão do agente agressivo a partir de 14 de dezembro de 1998, data de início da vigência da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Ocorre que não se extrai desse preceito, sequer implicitamente, a conclusão levada a cabo pelo INSS segundo a qual o uso de EPI ou EPC possa afastar a natureza especial da atividade. Exige-se, sim, uma informação relativa à eventual diminuição de intensidade do agente agressivo e que, em casos específicos, possa neutralizar ou eliminar a submissão habitual e permanente do segurado a esses agentes.
Trata-se de norma voltada à proteção da saúde do segurado, sem relação com a contagem de tempo especial e sua conversão em comum. Acrescente-se que a caracterização da atividade especial não precisa ser demonstrada com danos efetivos à saúde do segurado. Ao contrário, a mens constitutionis expressa no art. 201, § 1º da Constituição Federal de 1988 tem por finalidade essencial prevenir a ocorrência desses danos, o que justifica o tratamento legal e constitucional diferenciado na contagem do tempo de contribuição. A jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região não tem reconhecido que a utilização desses equipamentos seja suficiente para descaracterizar a atividade especial (por exemplo, Sétima Turma, APELREE 2002.03.99.014814-8, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, DJ 19.11.2008; Oitava Turma, AG 2008.03.00.000693-0, Rel. Des. Fed. MARIANINA GALANTE, DJ 10.6.2008; Nona Turma, AC 2003.61.22.000975-4, Rel. Des. Fed. SANTOS NEVES, DJ 17.01.2008, p. 720; Décima Turma, AMS 2007.61.09.000067-1, Rel. Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, DJ 12.11.2008). O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, fixou duas teses quanto à utilização de tais EPI’s: 1. “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. 2. “Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. No caso dos autos, tratando-se de exposição a ruídos de intensidade superior à tolerada, o uso de EPI não afasta o direito à aposentadoria especial. Já no caso de agentes inflamáveis, não vejo como o EPI possa efetivamente “neutralizar” a nocividade, que é a condição exigida pelo STF para afastar o direito à aposentadoria especial. De fato, tal como ocorre em relação a quaisquer agentes perigosos, o uso de EPI irá, quando muito, minimizar o risco de danos à saúde, mas jamais neutralizar todo e qualquer risco. Assim, não afasta o direito à aposentadoria especial. Somando os períodos aqui reconhecidos como especiais, o autor soma 30 anos, 01 mês e 02 dias de tempo especial, suficientes para a concessão do benefício. Deverá a parte autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. A teleologia implícita à regra legal é a de proteger o segurado, desestimulando-o de prosseguir na atividade potencialmente perigosa ou nociva à sua saúde. Veja-se que a Lei não obriga o segurado a se aposentar. Permite, todavia, que se aposente com menos tempo de contribuição e com renda maior, já que é calculada, para este benefício, sem a aplicação do fator previdenciário (ao menos até a vigência da Emenda nº 103/2019). Portanto, há um duplo estímulo a que o segurado deixe de se expor a tais riscos, mas é evidente que, se assim quiser, o segurado poderá obter uma aposentadoria por tempo de contribuição, trabalhando mais tempo, com benefício de valor menor e, se quiser, continuar a exercer a mesma atividade prejudicial à sua saúde. Assim, mesmo que admitamos que exista uma limitação à liberdade constitucional de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal),
trata-se de restrição que só ocorrerá mediante opção voluntária por parte do segurado. Cabe ao segurado, assim, ponderar as vantagens e desvantagens decorrentes das opções que estão à sua disposição. O caráter protetivo da aposentadoria especial é também reforçado pela regra do art. 201, § 1º, da Constituição Federal, que permite a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para o trabalhador que exerça suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Também não cabe impugnar a validade da restrição legal por uma suposta afronta ao princípio da proporcionalidade (que é, na verdade, decorrência da garantia do devido processo legal em sentido material – “substantial due process of law”). Como sabido, a análise da proporcionalidade de um ato legislativo supõe que este seja submetido ao crivo de seu tríplice aspecto: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Quanto à adequação, verifico que a regra que impede a percepção do benefício da aposentadoria especial pelos segurados que permanecem em contato com os agentes nocivos à sua saúde é apta a proteger a saúde do trabalhador. Em relação à necessidade, a norma somente impede a simultaneidade entre a realização de trabalho nas condições que provocaram a aposentadoria especial e a concessão do benefício. A norma também é proporcional no sentido em que permite ao trabalhador o exercício de todas as atividades que não ensejam prejuízo à sua saúde ao incentivá-lo a deixar o ambiente de trabalho nocivo em que se deu a aposentadoria. Portanto, a restrição que a regra inscrita no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, causa no âmbito do direito fundamental à liberdade de profissão, por consistir em medida proporcional de defesa ao direito fundamental à saúde, não tem o condão de eivar de inconstitucionalidade esse dispositivo legal. O STF, no julgamento do RE 791.961, em regime de repercussão geral, integrado em embargos de declaração, fixou duas a respeito do tema: 1) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; 2) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão’ No julgamento dos embargos de declaração, o STF entendeu por bem modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data daquele julgamento [24.02.2021]. Também declarou a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado daquele julgamento [24.02.2021]. Em novos embargos de declaração, o STF suspendeu os efeitos do acórdão em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados. Tal suspensão irá vigorar enquanto perdurarem os efeitos da citada lei. Portanto, excetuando tais hipóteses excepcionais (que não se aplicam ao caso dos autos), não é possível ao segurado que se mantenha exposto aos mesmos agentes nocivos quando em gozo de aposentadoria especial. Reconhecida a existência do direito (e não mera plausibilidade) e considerando a natureza alimentar do benefício, assim como os riscos irreparáveis a que a parte autora estaria sujeita caso devesse aguardar o trânsito em julgado da presente, estão presentes os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória de urgência. Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para condenar o INSS a reconhecer, como especiais, os períodos trabalhados pelo autor às empresas BSM ENGENHARIA S/A, de 14.07.1986 a 24.02.1988; KALIBUS ENG. INDÚSTRIA E COM. LTDA, de 18.05.1988 a 02.06.1989; STATUS ASSES. RH E MÃO DE OBRA LTDA, de 05.07.1989 a 02.10.1989 e 03.10.1989 a 03.08.1990; ATRA PREST. DE SERVIÇOS EM GERAL LTDA, de 06.08.1990 a 05.03.1992; BSM ENGENHARIA S/A, de 09.03.1992 a 07.04.1993; ENGETEST SERV TEC. LTDA, de 08.04.1993 a 07.12.1993; TECMIL TEC. EM MONTAGENS LTDA, de 08.12.1993 a 30.11.1995; NORSEGE NORTE SERV. GERAIS LTDA, de 01.12.1995 a 19.02.1999; MNSERV MONT. E MANUTENÇÃO S/A, de 20.02.1999 a 24.08.2001; LM APOIO ADM. LTDA, de 24.08.2001 a 06.12.2011; CONTRATEC ENGENHARIA LTDA, de 12.12.2011 a 06.03.2012; PRONTO EXPRESS LOGÍSTICA LTDA, de 07.03.2012 a 02.09.2014; ELFE OPERAÇÃO E MANUTENÇÃO S/A, de 22.09.2014 a 09.01.2017, implantando, em favor do autor, a aposentadoria especial. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, excluídos os alcançados pela prescrição quinquenal, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 568/2020. Condeno-o, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados na fase de cumprimento da sentença (artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: Edson Vicente de Paula Júlio. Número do benefício: 181.171.413-4 Benefício concedido: Aposentadoria especial. Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 09.01.2017 Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 063679158/00 Nome da mãe Jeni de Freitas Júlio PIS/PASEP 1207237438-5. Endereço: Rua Benedito Fraga da Silva, 1166, Galo Branco, São José dos Campos/SP. Comunique-se ao INSS, por via eletrônica, com urgência, para que implante o benefício, com efeitos a partir da ciência desta decisão. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. P. R. I. São José dos Campos, na data da assinatura.