5113054-09.2020.4.03.9999

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113054-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: OSVAIR INACIO FERREIRA Advogado do(a)

APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113054-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: OSVAIR INACIO FERREIRA Advogado do(a) APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, sobreveio sentença de extinção do feito, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença, e de improcedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-se a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

A parte autora interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, com a concessão da aposentadoria por invalidez ou a manutenção do auxílio-doença por dois anos. Requer, ainda, a majoração dos honorários advocatícios para 15%. Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5113054-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: OSVAIR INACIO FERREIRA Advogado do(a) APELANTE: MARCO AURELIO CARRASCOSSI DA SILVA - SP213007-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que se seguem:

1) qualidade de segurado;

2) cumprimento da carência, quando for o caso;

3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;

4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

No presente caso, quando do ajuizamento da demanda (21/05/2019), o autor buscava o restabelecimento do auxílio-doença, cessado administrativamente em 20/05/2019 (Id 120299663 - Pág.

1) ou a concessão de aposentadoria por invalidez. Por ocasião da contestação, em setembro/2019 (Id 120299687), a autarquia informou que o auxílio-doença fora restabelecido, com data de início em 21/05/2019 e alta programada para 24/11/2019, sustentando a falta de interesse de agir da parte autora. Instada a se manifestar, a parte autora insurgiu-se contra a alta programada (Id 120299691), o que foi posteriormente reiterado em seu recurso de apelação.

Entendo que o fato de o INSS ter concedido administrativamente o benefício pleiteado pelo autor, no curso do processo, implica em reconhecimento jurídico do pedido, de forma que não há falar em perda do interesse processual da parte autora. Caracterizada a lide com a pretensão resistida e demais pressupostos legais, o reconhecimento do pedido pela parte requerida leva à extinção com apreciação do mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Remanesceria, portanto, interesse do demandante relativamente à concessão de aposentadoria por invalidez, bem como ao termo final do auxílio-doença. No caso dos autos, o laudo pericial (Id 120299679) atesta que o autor, portador de rompimento dos ligamentos e do menisco do joelho esquerdo, apresenta incapacidade total e temporária para sua atividade habitual de funileiro. Acrescenta o perito que o demandante aguarda tratamento cirúrgico pela rede pública de saúde, não havendo previsão para realização do procedimento.

Assim, diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91.

O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porém, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistência, não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez. Para deferimento do benefício, a incapacidade há que ser total e permanente, insuscetível de reabilitação. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 231093-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 18/11/99, DJ 21/02/2000, p. 165).

Por outro lado, preenchidos os requisitos legais, é devida a manutenção do auxílio-doença à parte autora. Ressalte-se que, conforme consulta ao sistema CNIS, realizados novos pedidos de prorrogação pela parte autora, o benefício em questão encontrava-se com alta programada para 30/03/2021. Nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

No tocante à fixação do período de pagamento, em que pese as recentes alterações legislativas no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídas pela Lei nº 13.457, de 2017, que possibilitam ao Poder Judiciário, sempre que possível, estabelecer o limite temporal para o gozo do benefício de auxílio-doença, somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica.

Outrossim, entendo que a "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/17, que dispõe: "Art.

62. O segurado em gozo de auxílio -doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez." O dispositivo legal supramencionado determina que o benefício somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, mediante a realização de perícia médica que ateste sua capacidade laborativa.

Nesse sentido jurisprudência do E. STJ: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO DECRETO 5.844/2006. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991.

1. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que a inserção da chamada "alta programada" para auxílio-doença concedido pelo INSS pelo art. 78, §§ 1º a 3º, do Decreto 3.048/1999 (mediante modificação operada pelo Decreto 5.844/2006) é ilegal, pois contraria o art. 62 da Lei 8.213/1991. A propósito: REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no REsp 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3.10.2017; AgInt no AREsp 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017.

2. Recurso Especial não provido" (RESP - 1597725. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 25/06/2019. DJE DATA:01/07/2019.) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da "alta programada", uma vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos autos. Precedentes: REsp 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 18/2/2014; REsp 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/8/2015; REsp 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016.

3. Recurso Especial não provido (RESP - 1737688. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 23/11/2018. DJE DATA:23/11/2018.) Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para explicitar que o benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado quando comprovada a recuperação da demandante, mediante a realização de nova perícia médica administrativa, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA.

ARTIGOS 59 E 62 DA LEI N.º 8.213/91. RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO CONDICIONADA À RECUPERAÇÃO DO SEGURADO. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - O fato de o INSS ter concedido administrativamente o benefício pleiteado pelo autor, no curso do processo, implica em reconhecimento jurídico do pedido, de forma que não há falar em perda do interesse processual do demandante. - Caracterizada a lide com a pretensão resistida e demais pressupostos legais, o reconhecimento do pedido pela parte requerida leva à extinção com apreciação do mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. - Comprovada a incapacidade total e temporária para as atividades laborativas, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. - O benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica. - Entendo que a "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.457/17. - Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015 e da Súmula 111 do STJ. - Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para explicitar que o benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado quando comprovada a recuperação da demandante, mediante a realização de nova perícia médica administrativa, na forma da fundamentação., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.