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36 - DES. FED. MARCOS MOREIRA APELANTE: ANTONIO CARLOS DOS SANTOS SOUZA Advogado do(a) APELANTE: RAUAN FLORENTINO DA SILVA TEIXEIRA - MS17826-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Prefacialmente, necessário abordar o tema dos benefícios previdenciários por incapacidade para o trabalho. A redação original do artigo 201, I, da Constituição Federal estabelecia que os regimes de previdência abrangeriam a cobertura de eventos como invalidez e doença, entre outros.

Com a Emenda Constitucional 103, de 13 de novembro de 2019, o texto constitucional adotou uma nova terminologia para designar os eventos cobertos pela previdência, referindo-se às contingências de incapacidade permanente ou temporária, anteriormente denominadas invalidez ou doença, conforme a nova redação do artigo 201, I, da CF: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019). Observando o princípio tempus regit actum, a concessão dos benefícios por incapacidade deve seguir os requisitos previstos na legislação vigente à época. A aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) está prevista nos artigos 42 a 47 da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS), bem como nos artigos 43 a 50 do Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social – RPS), com suas alterações, sempre em conformidade com as mudanças trazidas pela EC 103/2019.

Por oportuno, confira-se o caput do artigo 42 da LBPS Art.

42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. O respectivo benefício de aposentadoria é destinado aos segurados da Previdência Social cuja incapacidade para o trabalho seja considerada permanente e sem possibilidade de recuperação da capacidade laboral, ou de reabilitação para o exercício de atividades que assegurem sua subsistência.

Embora a aposentadoria por incapacidade permanente não tenha caráter vitalício, o benefício torna-se definitivo quando, após não ser constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado é dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa situação ocorre quando o segurado:

I) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória; ou

II) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da LBPS, com as alterações da Lei 13.457/2017. Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) está previsto nos artigos 59 a 63 da LBPS e sua regulamentação disposta nos artigos 71 a 80 do RPS, sendo que a premissa básica para concessão se encontra no caput do artigo 59 da LBPS: Art.

59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando foro caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalhou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. O benefício é destinado aos segurados da Previdência Social que estejam temporariamente incapacitados para o trabalho ou sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, em razão de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, desde que constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhes garanta a subsistência.

Por sua natureza temporária, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) pode, posteriormente, ser: (I) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), caso se constate incapacidade total e permanente; (II) convertido em auxílio-acidente, se houver comprovação de sequela permanente que reduza a capacidade laboral; ou (III) cessado, em razão da recuperação da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou devido à reabilitação profissional.

Ainda, necessário enfatizar, no caso de auxílio-doença, da necessidade de reabilitação profissional, em que a Constituição Federal, prevê no seu artigo 203, IV, o asseguramento do respectivo direito, o incluindo entre os objetivos da assistência social. Outrossim, a Lei 8.213/1991, aborda a habilitação e reabilitação nos artigos 18, inciso III, letra “c”, 26, inciso V, 62 e 89 a

93. Essas disposições legais são regulamentadas pelos artigos 77 e 136 a 141 do Decreto 3.048/1999, e suas alterações subsequentes, bem como pelos artigos 415 a 423 da IN INSS 128/2022. O INSS é responsável por fornecer o serviço de reabilitação profissional aos segurados que estão incapacitados para o trabalho devido a doença ou acidente, com o objetivo de prepará-los para retornar ao mercado de trabalho.

Durante o processo de reabilitação profissional, o segurado que não pode exercer sua atividade original continuará recebendo o benefício de auxílio de incapacidade temporária (auxílio-doença) até que esteja apto para uma nova função ou, em caso de incapacidade total e permanente, receba a aposentadoria por incapacidade permanente. Além disso, quanto ao efetivo início da reabilitação profissional, a Súmula 177/TNU estabelece: Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença” (julgado em 21 de fevereiro de 2019, publicado em 26 de fevereiro de 2019). Dessa forma, nos casos em que o segurado é amparado pelo benefício de auxílio-doença e existe a possibilidade de uma eventual aposentadoria por invalidez, deve-se primeiro proceder à verificação administrativa da viabilidade de reabilitação.

Assim, superadas as distinções assinaladas, analisam-se os requisitos para a concessão do benefício por incapacidade, sendo basicamente três:

1) a qualidade de segurado;

2) o cumprimento da carência, quando aplicável; e

3) a comprovação da incapacidade laborativa. O primeiro requisito é a qualidade de segurado, conforme o artigo 11 da LBPS, cuja manutenção tem como fundamento principal o pagamento de contribuições ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Dessa forma, considerando o caráter contributivo da Previdência Social, a qualidade de segurado será mantida mediante a regular contribuição. No entanto, a LBPS prevê uma exceção expressa por meio do denominado período de graça, que consiste no intervalo em que, mesmo sem o recolhimento de contribuições, o indivíduo mantém a condição de segurado, conforme as situações previstas no artigo 15 da mesma lei.

O segundo requisito (carência) para a obtenção de benefícios por incapacidade, como regra geral, exige a comprovação do pagamento de 12 (doze) contribuições mensais, conforme o artigo 25 da LBPS. A carência é definida como o "número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário tenha direito ao benefício, contadas a partir do primeiro dia dos meses de suas competências", conforme o caput do artigo 24 da LBPS.

Entretanto, necessário mencionar, existem hipóteses previstas em que a concessão do benefício independe de carência, como nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho, bem como para o segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por doenças listadas nos artigos 26, inciso II, e 151 da LBPS. Por fim, no que diz respeito ao terceiro requisito para a obtenção da aposentadoria, que é a incapacidade para o trabalho, esta deve ser permanente e irreversível, sem possibilidade de recuperação ou reabilitação para outra atividade que assegure a subsistência (aposentadoria por invalidez).

JÁ para o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), a incapacidade deve persistir por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Ressalta-se que, para a avaliação da incapacidade, é necessário demonstrar que, no momento da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto quando a incapacidade for resultante da progressão ou agravamento da doença ou lesão, conforme estabelecido nos artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da LBPS: Art.

42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (...) Art.

59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019). A identificação de incapacidade, seja total ou parcial, é feita por meio de perícia médica conduzida por perito designado pelo Juízo, conforme estabelecido no Código de Processo Civil.

No entanto, importante ressaltar, o juiz não está restrito apenas às conclusões da perícia, podendo considerar outros elementos presentes nos autos para formar sua convicção, como aspectos pessoais, sociais e profissionais do segurado. Oportuno registrar alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que tratam desse assunto: Súmula 47 da TNU: Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Súmula 53 da TNU: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Súmula 77 da TNU: O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual. Ainda, é possível extrair do artigo 43, § 1º, da LBPS, que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação de incapacidade total e permanente para o trabalho, por meio de exame médico-pericial realizado pela Previdência Social.

A jurisprudência consolidou o entendimento de que a incapacidade parcial e permanente para o trabalho também confere direito ao benefício, desde que comprovada por perícia médica, que impossibilite o segurado de exercer sua ocupação habitual e inviabilize sua readaptação. Esse entendimento reflete o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. Do caso concreto No caso vertente, o autor, pedreiro, com 35 anos à época da pericial judicial, alega ser portador de Lumbago com ciática, cervicalgia, dor lombar baixa, dor na coluna torácica, dorsalgia não especificada e transtornos de discos intervertebrais lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia.

Assim, pretende a concessão do auxílio por incapacidade temporária com a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente. A fim de se analisar o real quadro de saúde da parte, o Juízo a quo designou perícia médica, ocasião em que o perito-médico apresentou as seguintes conclusões (ID 332719409): CONCLUSÃO Diagnostico: CID M51.1 - Transtornos de discos intervertebrais lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia.

Autora avaliada considerando queixa atual, exame físico, exames complementares, posso concluir, nesta data, que apresenta incapacidade total e temporária para exercício da atividade habitual relatada. Sugiro 8 meses afastada de suas atividades habituais a partir desta data. (...) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária?

Parcial ou total? Resposta: Incapacidade total temporária. Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstia (s) que acomete (m) o (a) periciado (a); Resposta: 05/06/2020. (fls. 34). Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. Resposta: 24/05/2024. (fls.

30) Verifica-se, dessa forma, que o perito judicial analisou as enfermidades alegadas por meio de exames clínicos realizados diretamente, bem como pela avaliação da documentação médica, sendo conclusivo quanto à incapacidade laborativa total e temporária. É sabido que o juiz não está vinculado ao laudo pericial, conforme o artigo 479 do CPC, devendo considerar o conjunto de provas para formar sua convicção.

No entanto, não foram apresentados nos autos elementos capazes de contradizer o exame realizado pelo perito, razão pela qual deve-se valorizar a conclusão da prova técnica sobre a existência da incapacidade. A controvérsia recursal restringe-se à análise do requisito da qualidade de segurado para fins de concessão de benefício por incapacidade. No tocante à qualidade de segurado, consulta ao CNIS revela que o último vínculo empregatício do autor encerrou-se em 13/01/2020, tendo este recebido seguro-desemprego até 13/08/2021.

Posteriormente, em 30/04/2023 realizou somente uma contribuição após o reingresso ao RGPS, não atingindo o número mínimo de contribuições para alcançar a carência (ID 332719074 e 332719383). Nos termos do artigo 15, II, §1º, da Lei nº 8.213/91, o período de graça em casos de desemprego involuntário é de 24 meses, prorrogável em mais 12 meses se o segurado contar com mais de 120 contribuições, o que não se verifica no presente caso.

Assim, o autor manteve a qualidade de segurado até 01/2022. Considerando que a incapacidade laborativa foi fixada pelo perito judicial apenas em 24/05/2024, ou seja, mais de dois anos após a perda da qualidade de segurado, impõe-se reconhecer que, à época do surgimento da incapacidade, o autor já não se encontrava protegido pelo sistema previdenciário. Ressalte-se, ainda, que a documentação médica juntada aos autos é predominantemente de 2024, corroborando a conclusão pericial de que a incapacidade se instalou em período posterior à manutenção da qualidade de segurado.

Não há, pois, elementos que autorizem a retroação da DII para data anterior, tampouco prova robusta capaz de infirmar a perícia (ID 332719073). Dessa forma, houve perda da qualidade de segurado, sendo de rigor a manutenção da r. sentença. Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA OU PERMANENTE. LAUDO JUDICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. PERDA CONFIGURADA.

SENTENÇA

MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por segurado contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial de concessão de benefício por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, em razão da ausência de qualidade de segurado.

2. Autor alega que as patologias ortopédicas (hérnia discal e discopatia lombar) tiveram início quando ainda mantinha vínculos laborativos e que o laudo pericial desconsiderou documentos particulares.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em debate consiste em verificar se, na data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial, o autor ainda mantinha a qualidade de segurado, requisito indispensável para a concessão do benefício previdenciário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O laudo judicial atesta a existência de incapacidade total e temporária para atividade habitual de pedreiro, fixando a data de início da doença em 05/06/2020 e da incapacidade apenas em 24/05/2024. 5.O último vínculo de trabalho do autor encerrou-se em 13/01/2020, com percepção de seguro-desemprego até 13/08/2021. Ausente o número mínimo de 120 contribuições, o período de graça estendeu-se até 01/2022.

6. Como a incapacidade foi reconhecida somente em 24/05/2024, data em que já não havia qualidade de segurado, inexiste direito à concessão do benefício.

7. Documentos médicos juntados aos autos concentram-se em 2024, corroborando a conclusão pericial. Não há provas que infirmem a perícia judicial ou que indiquem incapacidade em momento anterior.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

8. Sentença mantida. Apelação da parte autora não provida. Tese de julgamento: “1. Fixada pelo laudo pericial a data de início da incapacidade em momento posterior ao período de graça, resta configurada a perda da qualidade de segurado, inviabilizando a concessão do benefício.

2. O simples diagnóstico de doença não se confunde com incapacidade laboral, sendo imprescindível prova técnica contemporânea para sua caracterização.” _______________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, I; CPC, art. 85 e 479.; Lei nº 8.213/1991, arts.15, 20, 42 a 47, 59 a

63.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCOS MOREIRA Desembargador Federal

Órgão

Gab. 36 - DES. FED. MARCOS MOREIRA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS SOUZA

Advogado

RAUAN FLORENTINO DA SILVA TEIXEIRA (OAB 17826/MS)