Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DECIO AFONSO DOS SANTOS Advogado do(a)
AUTOR: DOMINGOS TOBIAS VIEIRA JUNIOR - SP200076
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000477-90.2017.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara
Cuida-se de ação ajuizada por Décio Afonso dos Santos contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia a averbação de tempo de serviço especial e a concessão do benefício de aposentadoria especial. Pleiteou a tutela de urgência. Decisão (ID 1529309), indeferiu a tutela de urgência, concedeu à parte autora a gratuidade da justiça e determinou a expedição de ofício à empregadora para apresentação de laudos técnicos. Citado, o INSS apresentou resposta, impugnando a concessão da gratuidade judiciária e arguindo a prescrição quinquenal. No mérito, requereu a rejeição dos pedidos formulados pela parte adversa, conforme razões contidas na peça de evento nº 1923227. Houve réplica (ID 2536838). Intimados a especificarem provas (ID 2918735), o autor reiterou a expedição de ofício à empregadora e requereu a produção de prova pericial, apresentando quesitos (ID 3091321). Não houve manifestação do INSS. Decisão (ID 7894626) acolheu a impugnação do INSS, revogando os benefícios da gratuidade da justiça concedidos ao autor e determinou a expedição de novo ofício à empresa Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas "Tatu" S/A. Resposta da empresa empregadora (ID 10779862), com manifestação da parte autora (ID 11293147). Decisão saneadora (ID 15794269) afastou a prescrição quinquenal e deferiu a produção de prova pericial apenas para o período de 26.06.1997 a 31.08.2007. O autor apresentou o endereço das empresas a serem vistoriadas (ID 16473660). Laudo pericial (ID 28300596), com manifestações do INSS (ID 30216057) e do autor (ID 33326445). Despacho (ID 38969258) fixou o valor dos honorários periciais, depositado pelo autor (ID 40124594) e transferido ao Perito Judicial (ID 98412020). Eis a síntese do necessário. Decido. Tempo especial. A contagem diferenciada do tempo de serviço em razão da exposição do segurado a agentes nocivos encontra fundamento no art. 201, § 1º da Constituição Federal. Na seara previdenciária tem especial relevância o princípio tempus regit actum. Desse modo, enquanto o direito ao benefício previdenciário é adquirido de acordo com a lei vigente quando do implemento de todos os requisitos, o direito à contagem do tempo de serviço é adquirido de acordo com a legislação vigente no momento em que o serviço é prestado (STJ, 6ª Turma, REsp. 410.660/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 10.03.2003, p. 328). O tempo de serviço especial anterior à EC 103/2019 pode ser convertido em tempo de serviço comum, com acréscimo, para a obtenção de benefício previdenciário diverso da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991. A partir de 13.11.2019 essa conversão não é mais possível, conforme art. 25, § 2º da EC 103/2019. Até 28.04.1995 era possível o enquadramento tanto por atividade profissional, situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos, cuja comprovação dependia unicamente do exercício da atividade, quanto por agente nocivo, cuja comprovação poderia ser feita mediante o preenchimento, pelo empregador, de formulário de informação indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. As atividades profissionais especiais e o rol dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física constavam, então, no Anexo III do Decreto 53.831/1964 e nos Anexos I e II do Decreto 83.080/1979. A partir de 29.04.1995, início de vigência da Lei 9.032/1995, deixou de ser possível o enquadramento por atividade profissional e a caracterização das condições especiais do trabalho passou a depender da comprovação de exposição ao agente nocivo. De 29.04.1995 a 05.03.1997 o rol de agentes nocivos era o do código 1.0.0 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e do Anexo I do Decreto 83.080/1979 e a comprovação da exposição podia ser por meio de formulário de informação, preenchido pelo empregador, indicando qual o agente nocivo a que estava submetido o segurado, exceto quanto aos agentes ruído e calor, para os quais era exigido laudo técnico. A partir de 06.03.1997, início de vigência do Decreto 2.172/1997, além da necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos, instituída pela Lei 9.032/1995, tornando impossível o simples enquadramento por atividade profissional, passou-se a exigir que o formulário de informação preenchido pela empresa esteja devidamente fundamentado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança no trabalho. Desde então o rol de agentes nocivos é o que consta no Anexo IV do Decreto 2.172/1997, substituído em 07.05.1999 pelo Anexo IV do Decreto 3.048/1999. Desde 01.01.2004 a comprovação da natureza especial da atividade se faz mediante a apresentação de Perfil Profissional Previdenciário – PPP, a ser emitido pelo empregador e fornecido ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei 8.213/1991). Eventual discordância do segurado quanto às informações do PPP deve ser dirimida pela Justiça do Trabalho, pois se trata de controvérsia afeta à relação empregatícia. Apresentado o PPP, dispensável, a princípio, a juntada do respectivo LTCAT (STJ, 1ª Seção, Pet 10.262/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 16.02.2017). O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo à data do trabalho exercido em condições especiais não pode prejudicar o trabalhador, vez que sua confecção é de responsabilidade da empresa. Neste sentido é o disposto na Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Não obstante o RPS disponha que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa”, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado sua natureza meramente exemplificativa (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07.03.2013). A exigência, introduzida pela Lei 9.032/1995, de que a sujeição ao agente nocivo seja permanente não significa que esta deve ser ininterrupta, durante todo o tempo de trabalho, bastando que a exposição ao agente agressivo seja indissociável do modo da produção do bem ou da prestação do serviço. Contudo, deve-se observar que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.04.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”, nos termos da Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o período em que o segurado esteve afastado em razão de auxílio-doença previdenciário também deve ser computado como tempo de serviço especial, sendo ilegal a limitação contida no art. 65, parágrafo único do Decreto 3.048/1999, que restringe o cômputo como tempo de serviço especial apenas do período relativo a auxílio-doença acidentário (STJ, 1ª Seção, REsp 1.723.181/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.08.2019). Contudo, com a publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: "Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68." Por consequência, com a exclusão dos benefícios por incapacidade do referido artigo, não será mais possível o cômputo como tempo de serviço especial de períodos de afastamento em razão de auxílio-doença (tanto previdenciário quanto acidentário) a partir de 01.07.2020, data do início da vigência do Decreto 10.410/2020. A avaliação da nocividade do agente pode se dar de forma somente qualitativa, hipótese em que o reconhecimento da natureza especial da atividade independe de mensuração (Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE), ou também quantitativa, hipótese em que a natureza especial da atividade somente pode ser reconhecida quando a mensuração da intensidade ou da concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho demonstrar que o segurado esteve exposto ao agente nocivo em nível superior ao limite de tolerância estabelecido (Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE). A nocividade do agente ruído se caracteriza de acordo com os limites de tolerância especificados no Decreto 53.831/1964, no Decreto 2.172/1997 e no Decreto 4.882/2003, ou seja, (a) até 05.03.1997, 80 dB(A), (b) de 06.03.1997 a 18.11.2003, 90 dB(A), e (c) a partir de 19.11.2003, 85 dB(A) (STJ, 1ª Seção, Pet 9.059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09.09.2013). Nesse caso, deve-se ressaltar que os danos causados ao organismo por aquele agente agressivo vão além daqueles relacionados à perda da audição, razão pela qual se aplica a Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (“o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”). Esse entendimento veio a ser sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335/SC, ocasião em que ficou assentado o seguinte: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o equipamento de proteção individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do equipamento de proteção individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Todavia, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao julgar o PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, em março de 2018, fixou o entendimento de que as atividades exercidas até 02.12.1998 podem ser consideradas como especiais, independentemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz para qualquer agente nocivo, tese inclusive que já vem sendo adotada no âmbito administrativo, nos moldes do art. 279, § 6º da Instrução Normativa 77 de 2015 [somente será considerada a adoção de equipamento de proteção individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade (...)]. O art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 8.123/2013, estabelecia que “a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador”. A Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, em vigor a partir de 08.10.2014, publicou a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (Linach). No aludido normativo consta que para efeito do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 “serão considerados agentes cancerígenos aqueles do Grupo 1 desta lista que tem registro no Chemical Abstracts Service – CAS”. Porém, a TNU, em tese representativa de controvérsia (tema 170), assentou o entendimento de que a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 poderia ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período, (a) desnecessidade de avaliação quantitativa e (b) ausência de descaracterização pela existência de EPI (TNU, PUIL nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC). Assim, comprovada a presença no ambiente de trabalho de agentes reconhecidamente cancerígenos em humanos (Grupo 1 da Linach) com registro no CAS, bem como a exposição do trabalhador de forma habitual e permanente a esses agentes, a avaliação deveria ser feita de forma qualitativa, devendo-se considerar especial a atividade, ainda que constasse no PPP informação acerca da eficácia de EPI. Entretanto, com as alterações decorrentes da publicação do Decreto 10.410/2020, a redação do art. 68, § 4º do Decreto 3.048/1999 passou a ser a seguinte: “Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição”. Logo, da conjugação de tais normas, pode-se concluir que, até 30.06.2020 (data da publicação do Decreto 10.410/2020), a exposição aos agentes cancerígenos listados na Linach é suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial, ainda que haja informação de eficácia do EPI. Entretanto, para os períodos posteriores, a utilização de EPI que elimine a nocividade do agente descaracteriza a atividade como especial. A regra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, segundo a qual “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”, é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. De acordo com tais parâmetros, passo a analisar o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial no(s) período(s) controvertido(s). Períodos/funções: 26.06.1997 a 31.08.2007 (inspetor de qualidade), 01.09.2007 a 31.12.2013 (líder de setor) e 01.01.2014 a 27.08.2016 (encarregado de discos). Empresa: Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas "Tatu" S/A Setor: SC Controle de Qualidade e Estamparia. Atividades: inspetor de qualidade: percorrer a linha de produção de discos, inspecionando os discos acabados e semiacabados para descobrir defeitos; líder de setor/encarregado de discos: acompanhar o descarregamento de mercadoria, organizar o clico produtivo, acompanhar a produção, examinando as amostras dos discos acabados. Meio de prova: laudo pericial (ID 28300596) para o período de 26.06.1997 a 31.08.2007 e PPP/laudo técnico (ID 10779862) para os demais períodos. Agentes nocivos: ruídos de intensidades de 95 e 96 decibéis (26.06.1997 a 31.08.2007) e de 90 decibéis (01.09.2007 a 31.12.2013 e 01.01.2014 a 27.08.2016). Enquadramento legal: item 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/1964 e item 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99. Conclusão: o tempo de serviço nos períodos é especial, em razão da exposição do autor a ruídos de intensidades superiores aos limites de tolerância de 80 decibéis (até 05.03.1997), de 90 decibéis (de 06.03.1997 a 18.11.2003) e de 85 decibéis (a partir de 19.11.2003). Afasto a impugnação do INSS ao laudo pericial (ID 30216057), vez que, conforme decisão Id nº 15794269, os documentos apresentados aos autos, notadamente o laudo técnico que embasou o PPP (ID 10779862) não contempla a função de “inspetor de qualidade” desempenhada pelo autor no período de 26.06.1997 a 31.08.2007. Desse modo, para esse período, deve prevalecer a avaliação pericial (ID 28300596). Em resumo, é possível o reconhecimento como tempo especial no período de 26.06.1997 a 27.08.2016. Aposentadoria especial. O benefício de aposentadoria especial, em razão de exposição aos agentes nocivos informados nos autos, exigia tempo de serviço mínimo de 25 anos e carência de 180 meses, nos termos do art. 57 c/c art. 25, II da Lei 8.213/1991, com redação anterior à EC 103/2019. O tempo de serviço especial ora reconhecido (26.06.1997 a 27.08.2016), somado ao tempo especial reconhecido administrativamente (04.07.1989 a 22.09.1995) é superior a 25 anos até a data da EC 103/2019. Assim, comprovado o exercício de atividade especial por período superior a 25 anos, e implementada a carência, a parte autora tem direito a aposentadoria especial a partir de 27.08.2016, data do requerimento administrativo, de acordo com as regras anteriores à EC 103/2019.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar o INSS a (a) averbar o tempo de serviço especial nos períodos 26.06.1997 a 27.08.2016 e (b) conceder à parte autora aposentadoria especial a partir de 27.08.2018, data do requerimento administrativo. Indefiro o requerimento de tutela provisória, vez que o autor aufere renda. As prestações vencidas serão atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Nos termos do art. 85, §2º e 3º, I do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ, além do reembolso dos honorários periciais. Custas pelo INSS, que é isento. Porém, a isenção não desobriga a autarquia de ressarcir as custas adiantadas pelo autor quando ao ajuizamento da causa. Sentença não se sujeita à remessa necessária, em razão do valor da condenação não ultrapassar mil salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC). Caso interposto recurso, abra-se vista à contraparte. Apresentadas contrarrazões ou decorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TRF da 3ª Região. Transitado em julgado, intimem-se as partes a requererem o quê de direito (art. 513 c/c art. 534, CPC), no prazo de 15 dias. No silêncio, arquivem-se os autos. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. ESPÉCIE DO NB: APOSENTADORIA ESPECIAL RMI: a calcular RMA: a calcular DIB: 27.08.2016. DIP: prejudicado (sem tutela) DCB: prejudicado ATRASADOS: a calcular PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE: (especiais) - 26.06.1997 a 27.08.2016. Araraquara, data da assinatura eletrônica.