PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5167956-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. ALI MAZLOUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAURO CAMARGO JUNIOR Advogado do(a)
APELADO: DIVINA LEIDE CAMARGO PAULA - SP127831-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5167956-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. ALI MAZLOUM APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURO CAMARGO JUNIOR Advogado do(a) APELADO: DIVINA LEIDE CAMARGO PAULA - SP127831-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença (proferida em 08/11/2019) que julgou procedente o pedido deduzido na inicial para reconhecer os períodos laborados pelo autor, sem registro, de 01/12/1977 a 01/12/1987 e de 01/01/1990 a 01/04/2000, bem como o labor especial exercido nos lapsos de 31/05/1983 a 14/05/1987, de 07/03/2001 a 03/09/2001, de 03/09/2001 a 05/11/2001, de 06/11/2001 a 18/04/2002, de 02/12/2002 a 05/12/2012 e de 06/01/2012 a 06/12/2016, e condenar a Autarquia Federal a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER, qual seja, 16/12/2016.
A decisão a quo condenou, ainda, o réu ao pagamento das parcelas vencidas, com correção monetária nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, com as alterações promovidas pela Resolução nº 267/13, observando a decisão do STF que efetuou a modulação de efeitos das ADI's 4.357 e 4.425, acrescidas de juros de mora, devidos a partir da citação, calculados nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Condenou, também, o ente previdenciário ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o total das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do E. Superior Tribunal de Justiça. Isentou de custas. Apela o INSS, alegando, preliminarmente, a nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que os depoimentos colhidos em audiência não foram disponibilizados nos presentes autos eletrônicos, inviabilizando o exercício da ampla defesa.
Aduz, também, a nulidade da r. sentença por ser ultra petita. Requer a extinção do feito, sem análise do mérito, com relação ao pedido de reconhecimento do labor especial referente ao lapso de 01/01/2004 a 05/01/2012, já admitido na esfera administrativa. No mérito, pugna pela reforma da r. sentença e a declaração de improcedência do pedido, sob o argumento de que ausentes os requisitos legais ao reconhecimento do tempo comum e da atividade especial.
Assevera a insuficiência de início de prova material a embasar o reconhecimento do tempo comum no que tange ao interregno de 01/12/1977 a 01/12/1987. Informa que não cabe o cômputo de todo o período de 01/01/1990 a 01/04/2000, como contribuinte individual, pois o autor não efetuou o pagamento das contribuições previdenciárias para várias competências, tendo o INSS já considerado aquelas para as quais houve o pagamento.
Afirma que, não há nos autos documento contemporâneo, apto a comprovar a exposição da requerente a agentes agressivos, de modo habitual e permanente e acima dos limites exigidos pela legislação. Aduz que a utilização de EPI afasta/elimina a insalubridade. Insurge-se contra o laudo produzido nos autos. Aponta a necessidade de afastamento do labor para a percepção do benefício. Pede, subsidiariamente, a alteração do termo inicial e dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, bem como a redução da verba honorária.
Prequestiona a matéria para fins recursais. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5167956-09.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. ALI MAZLOUM APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURO CAMARGO JUNIOR Advogado do(a) APELADO: DIVINA LEIDE CAMARGO PAULA - SP127831-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, afigura-se incorreta a submissão da r. sentença à remessa oficial. É importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
Apelou, o INSS, suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, alegando que não teria sido disponibilizado o sistema de audiovisual ou a transcrição do depoimento das testemunhas nos presentes autos eletrônicos. Não há se falar em nulidade da sentença. Com efeito, o INSS foi devidamente intimado quanto à realização de audiência de instrução em julgamento, realizada em 27/08/2019, no entanto, quedou-se ausente.
Na ocasião, por meio de sistema audiovisual, na forma permitida em Lei, foram inquiridas testemunhas arroladas pela parte autora. A gravação em mídia encontra-se devidamente arquivada em cartório, consoante certificado no Termo de Audiência, estando, portanto, disponível para consulta pelas partes do processo, a qualquer tempo, a fim de conferir o teor dos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Vide docs. Id 124778900 – p. 01, Id 124778902 – p. 01, Id 124778903 – p. 01 e Id 124778905 – p.
01. Nesse sentido, a jurisprudência deste e. Tribunal (destaquei): “PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, DE INÉPCIA DA INICIAL E DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS. APOSENTADORIA POR IDADE A TRABALHADORA RURAL. ART. 143 DA LEI N.º 8.213/91. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE DE RURÍCOLA NO PERÍODO ANTERIOR AO REQUERIMENTO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. - Não conhecimento do reexame necessário, conforme disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos. - Rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir diante do indeferimento do benefício de aposentadoria por idade rural na esfera administrativa.
Ainda que a requerente estivesse em gozo de auxílio-doença (B-31), tal benefício é de caráter provisório e cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho. - Na peça contestatória, o INSS requereu expressamente a improcedência do pedido, caracterizando o interesse de agir por parte da demandante, que teve sua pretensão sempre resistida pela autarquia. Precedentes. - Não há que se falar em inépcia da inicial, uma vez que não estão presentes, in casu, as hipóteses previstas no § 1.º do art. 330 do CPC/2015. - Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada, tendo em vista que o representante da autarquia compareceu à audiência de instrução e julgamento e houve gravação dos depoimentos em sistema audiovisual, tendo a mídia sido devidamente armazenada em arquivo próprio e disponibilizada às partes. - A atividade rural deve ser comprovada por meio de início de prova material, aliada à prova testemunhal. - O conjunto probatório é suficiente para ensejar a concessão do benefício vindicado. - Reconhecimento da procedência do pedido formulado.” (ApelRemNec 5374283-20.2019.4.03.9999, TRF3 - 8ª Turma, Relatora Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, DJEN DATA: 19/05/2021) Veja-se, na mesma trilha: ApCiv 5002343-63.2022.4.03.9999, TRF3 - 8ª Turma, Relatora Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, Intimação via sistema DATA: 13/05/2022; ApCiv 5056456-06.2018.4.03.9999, TRF3 - 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Nelson de Freitas Porfirio Junior; e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/02/2020; ApCiv 5508418-66.2019.4.03.9999, TRF3 - 10ª Turma, Relatora Juíza Federal Convocada Giselle de Amaro e Franca, DJEN DATA: 15/06/2021.
De se rejeitar, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela autarquia securitária. Prosseguindo, constata-se, da análise do pedido formulado pela parte autora na inicial, especificamente no item “c” do documento Id 124778683 – p. 08, que busca o demandante o reconhecimento do tempo comum, sem registro, de 12/1977 a 12/1981. Observo que constou no dispositivo da sentença o reconhecimento do labor comum, sem registro, para o intervalo de 01/12/1977 a 01/12/1987, no entanto, da leitura da fundamentação da decisão (Id 124778916 - p. 03), depreende-se que houve erro material no que se refere à data de término desse período, eis que reconhecido pelo MM.
Juízo a quo, na verdade, o interregno de 01/12/1977 a 01/12/1981. Portanto, retifico o dispositivo do decisum, para corrigir, de ofício, o erro material para declarar o período de prestação de serviço em análise, de 01/12/1977 a 01/12/1981, não havendo se falar em sentença ultra petita. No mérito, discute-se o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividade em condições especiais e de tempo comum e, consequentemente, à concessão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Nos termos dos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço, se mulher, e 30 anos, se homem, ou 30 anos de serviço, se mulher, e 35 anos, se homem. O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.
Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção, consoante art. 3º, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional. Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação - D.O.U. de 16/12/1998 - que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 anos, se homem, e 48 anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, àquela data -16/12/1998 -, faltaria para atingir o limite de vinte e cinco ou trinta anos de tempo de contribuição, nos termos do art. 9º, § 1º, da aludida Emenda.
No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente. DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE LABORATIVA URBANA COM E SEM REGISTRO PROFISSIONAL. A comprovação do tempo de serviço, agora, tempo de contribuição (art. 4º da EC 20/98), deverá ser feita com base em início de prova material.
Consoante a atual redação do §3º do art. 55 da Lei nº8.213/91, nos termos da redação dada pela Lei nº 13.846/2019, "a comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento." Atualmente, reconhece-se, na jurisprudência, elenco de posicionamentos assentados sobre o beneplácito em tela, a nortear apreciação das espécies e a valoração dos respectivos conjuntos probatórios.
Dentre esses entendimentos, podem-se destacar os seguintes: (I) a comprovação do tempo de serviço/contribuição há de ser efetivada com base em início de prova material, "não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento" (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91), afigurando-se prescindível, no entanto, que o elemento probante se estenda por todo o período laborado, bastando seja contemporâneo aos fatos alegados e corroborado por testemunhos idôneos, de sorte a lhe ampliar a eficácia probante (e.g., AGRESP 200901651331, Laurita Vaz, STJ - Quinta Turma, DJE de 22/03/2010), inexistindo óbice à incidência, por simetria, da exegese cristalizada na Súmula STJ 577, mercê da qual "É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentando, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório" (Recursos Especiais 1.321.493 e 1.348.633); (II) a perda da qualidade de segurado não é de sorte a frustrar a outorga do beneplácito, quando já divisado o adimplemento do tempo de contribuição equivalente à carência legalmente assinalada, ex vi do artigo 3º, da Lei nº 10.666/2003, cujos mandamentos reputam-se aplicáveis, inclusive, a fatos pretéritos à sua vigência, visto entender-se que tal diploma nada mais fez senão compendiar orientação jurisprudencial já existente a respeito do reportado assunto; (III) anotações de contratos de trabalho insertas em CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade e se erigem em prova plena do desempenho do labor no período lá assinalado, de maneira a prevalecerem as averbações nela contidas até inconteste demonstração em sentido adverso (Enunciado TST n.º 12), impendendo ao INSS, querendo, agitar e testificar a falsidade do documento, não sendo causa suficiente de arredamento a mera ausência de informação do vínculo perante o CNIS; (IV) de acordo com entendimento consolidado no c.
STJ, a certidão atestando a existência da empresa em que, alegadamente, laborou a autoria, contanto que corroborada por prova testemunhal, faz as vezes de início de prova material da labuta urbana (v.g., AGRESP 200901432368, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJE de 05/09/2012; ERESP 200501112092, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Terceira Seção, DJ de 09/11/2005, p. 136; RESP 200200291079, Rel. Min.
Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 09/12/2003, p. 352). DA CONVERSÃO ENTRE TEMPOS DE SERVIÇO ESPECIAL E COMUM
Registre-se, por oportuno, que poderá ser convertido em tempo de atividade comum, o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social, Decreto n.º 3.048/1999: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".
Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991".
Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel.
Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011). Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min.
Herman Benjamin, DJe 19/12/2012). DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL No que tange à atividade especial, o § 1º do art. 70 do atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos recursos repetitivos supracitados.
Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante. Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos.
Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento". A partir da referida Lei nº 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, de que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.
A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014. A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.
Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho".
Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes. Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".
À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas. Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.
A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014. Esclareça-se, com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário, que a indicação da presença de Responsável pelos Registros Ambientais somente em data posterior à admissão da parte autora na empresa ou por determinado período, não torna o documento inválido para demonstrar a insalubridade da atividade, conforme entendimento consagrado no âmbito desta Egrégia Turma.
Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".
Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.
Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98: "Art.
57. [...] § 6º O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. [...]." Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.
NÍVEIS DE RUÍDO - LIMITES LEGAIS No tocante ao agente agressivo ruído, tem-se que os níveis legais de pressão sonora, tidos como insalubres, são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003,conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973, precisamente o REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014.
A par disso, esta Turma Julgadora tem se posicionado no sentido da admissão da especialidade quando detectada a presença desse agente nocivo em patamares exatos, isto é, 80, 90 e 85 decibéis: "AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO DE 85 DECIBÉIS. DECRETO 4.882/2003. MANTIDO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ENTENDIMENTO DA NONA TURMA. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTES. (...) Omissis
IV. A exposição a exatos 85 dB de 19.11.2003 a 18.04.2012 não configuraria condição especial de trabalho. Ressalvado o posicionamento pessoal da Relatora, acompanha-se o entendimento desta Turma no sentido de reconhecer como especiais as atividades exercidas sob níveis de ruído de 80 dB, 85 dB ou 90 dB (no limite).
V. Agravo legal improvido." (TRF 3ª Região, Apelação Cível 0005050-55.2013.4.03.6103, Nona Turma, Rel. Desembargadora Federal Marisa Santos, julgado em 15/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2016, destaquei). Ainda neste sentido: TRF 3ª Região, ApReeNec n.º 0013503-95.2010.4.03.6183, Relatora Desembargadora Federal Ana Pezarini, Nona Turma, julgado em 07/03/2018, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018.
SITUAÇÃO DOS AUTOS: Postas as balizas, passa-se ao exame dos períodos reconhecidos pela r. sentença, em face das provas apresentadas: DO PERÍODO DE TEMPO COMUM SEM REGISTRO. Pugna a autora, nascida aos 04/03/1963, pelo reconhecimento do tempo de serviço comum, sem registro, de 01/12/1977 a 01/12/1981, intervalo no qual alega o exercício da atividade de frentista. Para a comprovação do tempo comum sem registro alegado, foram apresentados pelo demandante os seguintes documentos: - Declaração particular, datada de 27/12/1977, firmada por estabelecimento comercial, informando que o autor é funcionário da empresa Auto Posto Dagarge, trabalhando das 7:30 às 17:30 (Id 124778768 – p. 01); - Solicitação de Matrícula do autor na EEPG. de Orlândia em período noturno, datada de 28/12/1977 (Id 124778768 – p. 02); - Documentos escolares dos anos de 1978 a 1980, informando que o requerente estudou no período da noite (Id 124778769 – p. p. 01/03).
Não hipótese em análise, à luz dos documentos apresentados pelo demandante, entendo que não há documento servível como início de prova material do alegado labor, contemporâneo ao período de reconhecimento requerido. De se notar que a declaração juntada, conquanto datada da época do alegado labor, equivale a mero depoimento reduzido a termo, sem o crivo do contraditório e sem elementos que permitam delimitar o período em que se deu a prestação laboral.
Além do que, ausentes também nos autos prova documental da existência da empresa à época, bem como de documentos que indiquem seus representantes. Os demais documentos coligidos informam tão somente que o requerente estudava em período noturno, nada esclarecendo quanto ao efetivo labor no intervalo apontado. Por consequência, não existindo ao menos início de prova material da atividade exercida, desnecessária a incursão sobre a credibilidade ou não da prova testemunhal, visto que esta, isoladamente, não se presta à declaração de existência de tempo de serviço.
DO PERÍODO DE RECOLHIMENTO COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Com relação ao lapso de 01/1990 a 04/2000, durante o qual o demandante afirma que exerceu suas atividades como trabalhador autônomo /contribuinte individual, saliente-se que, para o cômputo do tempo de serviço, necessária a comprovação dos efetivos recolhimentos. Esse tema tem entendimento pretoriano consolidado. Confira-se: PREVIDENCIARIO: CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO.
PROVA.
1 - A prova exclusivamente testemunhal é insuficiente a comprovar tempo de serviço urbano para fins previdenciários.
2 - Ao segurado autônomo incumbe o ônus de efetuar o recolhimento das devidas contribuições previdenciárias.
3 - Recurso parcialmente provido. (Proc: AC, Num: 03083308-6, Ano:95; UF:SP; Turma: 02, Região: 03; Apelação Cível, DJ, Data: 04/09/96; PG: 064783). O Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição Id 124778776 - p. 159/162 informa que foi computado o tempo de serviço referente às competências de 07/1990 a 12/1990, de 02/1991 a 12/1992, de 02/1993 a 06/1993, de 08/1993 a 10/1993, de 12/1993 a 11/1994, de 01/1995 a 10/1995, de 01/1996 a 07/1996, de 09/1996 a 02/1998.
O autor trouxe aos autos guias de recolhimentos, comprovando o pagamento das contribuições referentes às competências de 07/1993 (Id 124778761 – p.
01) e de 11/1993 (Id 124778761 – p.
05) que também devem ser computadas. No que se refere às competências de 01/1990 a 06/1990, de 01/1991, de 01/1993, de 11/1995 a 12/1995 e de 03/1998 a 04/2000, ausente nos autos comprovação do efetivo recolhimento, pelo que devem ser excluídas da contagem do tempo de serviço. Para as competências de 12/1994 e 08/1996, o CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais juntado (Id 124778861 – p. 05/06) informa o indicador: “PREC-MENOR-MIN - Recolhimento abaixo do valor mínimo”, o que impede o cômputo.
Note-se que, o acolhimento de pedido de cômputo, com posterior recolhimento das contribuições, incorreria em proferir sentença condicional, o que é vedado pelo ordenamento processual. DOS PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL: Examinando-se os autos, verifica-se que o período de 01/01/2004 a 05/01/2012 já foi computado como tempo especial pelo INSS, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição Id 124778776 - p. 159/162, sem pretensão resistida por parte da Autarquia, não se verificando interesse de agir da parte autora ou necessidade de provimento jurisdicional, afastando a análise do pleito.
Nesse sentido o voto proferido nos autos da Apelação/Remessa Necessária nº 0038510-48.2014.4.03.9999/SP (e-DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2016) pelo MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias. Passa-se à análise dos demais períodos especiais reconhecidos pela r. sentença: 1-) de 31/05/1983 a 14/05/1987. Empregador: COMPANHIA MOGIANA DE ÓLEOS VEGETAIS (MASSA FALIDA). Atividade profissional: “Servente”.
Prova(s): PPP – Id. 124778771 p. 01/02 e Id 124778776 p. 89/91, Laudo Técnico Id 124778773 p. 01/02 e Id 124778776 p. 93/96 e Laudo Técnico Judicial Id 124778835 p. 02/11. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído acima de 80 dB (A). Conclusão: Cabível o enquadramento em razão da comprovação da sujeição do autor a ruído considerado, à época, prejudicial à saúde, isto é, acima de 80 dB (A). 2-) de 06/11/2001 a 18/04/2002.
Empregador: MR – INDÚSTRIA, COMÉRCIO E MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA. Atividade profissional: “Auxiliar Torneiro”. Prova(s): CTPS – Id. 124778711 p. 06 e Laudo Técnico Judicial Id 124778835 p. 02/11. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído de 95,97 dB (A), além de fumos metálicos. Conclusão: Cabível o enquadramento em razão da comprovação da sujeição do autor a ruído considerado, à época, prejudicial à saúde, isto é, acima de 90 dB (A).
Cabível, também, o enquadramento no item 1.2.9, do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.11 e do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam as operações executadas com outros tóxicos inorgânicos e associação de agentes, os trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, bases e sais, fabricação de flúor e ácido fluorídrico, cloro e ácido clorídrico, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. 3-) de 02/12/2002 a 31/12/2003.
Empregador: SOLIMIL INDÚSTRIA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. Atividade profissional: “Torneiro Mecânico”. Prova(s): PPP – Id. 124778772 p. 01/03, Id 124778776 p. 98/100 e Id 124778776 p. 104/1208 e Laudo Técnico Judicial Id 124778798 p. 02/14. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído de 95,97 dB (A), além de fumos metálicos. Conclusão: Cabível o enquadramento em razão da comprovação da sujeição do autor a ruído considerado, à época, prejudicial à saúde, isto é, acima de 90 dB (A) [entre 02/12/2002 e 18/11/2003] e acima de 85 dB (A) [entre 19/11/2003 e 31/12/2003].
Cabível, também, o enquadramento no item 1.2.9, do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.11 e do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam as operações executadas com outros tóxicos inorgânicos e associação de agentes, os trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, bases e sais, fabricação de flúor e ácido fluorídrico, cloro e ácido clorídrico, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente. 4-) de 06/01/2012 a 06/12/2016.
Empregador: M LEIDE DA SILVA - ME. Atividade profissional: “Torneiro Mecânico”. Prova(s): CTPS – Id. 124778723 p. 04 e Laudo Técnico Judicial Id 124778798 p. 02/14. Agente(s) agressivo(s) apontado(s): Ruído de 95,97 dB (A), além de fumos metálicos. Conclusão: Cabível o enquadramento em razão da comprovação da sujeição do autor a ruído considerado, à época, prejudicial à saúde, isto é, acima de 85 dB (A).
Cabível, também, o enquadramento no item 1.2.9, do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.11 e do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplavam as operações executadas com outros tóxicos inorgânicos e associação de agentes, os trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de outros metais, metalóide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, bases e sais, fabricação de flúor e ácido fluorídrico, cloro e ácido clorídrico, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Cumpre esclarecer, ainda, que os agentes químicos / hidrocarbonetos não exigem mensuração, em face do aspecto qualitativo da exposição, conforme previsto no Anexo n.º 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho. Nessa linha: TRF 3ª Região, AC n.º 0024151-88.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 11/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018.
Convém ressaltar que o labor permanente, para efeito de caracterização da especialidade, deve ser tido como aquele contínuo, o que não implica dizer que a exposição a agentes nocivos tem, necessariamente, de perdurar durante toda a jornada de trabalho, na trilha do entendimento firmado na jurisprudência. Confiram-se: STJ, REsp 658016/SC, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 21/11/2005, p 318; TRF 3ª Região, APELREEX n.º 0002420-14.2012.4.03.6183, Rel.
Desembargador Federal Paulo Domingues, e-DJF3 Judicial 1 19/08/2016. Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral. Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.
Ademais, pertinente salientar, que a utilização de metodologia diversa da considerada adequada pela Autarquia Previdenciária não descaracteriza a especialidade, uma vez que demonstrada a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre, por meio do PPP apresentado, documento que reúne as informações laborais do trabalhador, sua exposição a agentes nocivos conforme indicação do laudo ambiental da empresa empregadora, com o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pela elaboração dessa perícia e a assinatura da empresa ou do preposto respectivo.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal: Ap – Apelação Cível - 2306086 0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível - 3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017. No que se refere à possibilidade de enquadramento como especial dos intervalos de 30/09/2012 a 27/10/2012 e de 20/06/2014 a 04/08/2014, nos quais a parte autora usufruiu de auxílio-doença, necessário atentar-se ao que restou decido no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia de nº REsp 1759098/RS, (Tema nº 998)- acórdão publicado no DJe de 01/08/2019, oportunidade em que fixou-se a tese de que “o segurado em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” Por oportuno, colaciono inteiro teor do julgado, em questão: “PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário.
2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.
3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.
4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.
5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico.
6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição deque trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício.
7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial.
8. Tais ponderações, permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física.
9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.
10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019)”(g.n.). Assim, escorreito o reconhecimento da especialidade dos lapsos acima indicados. De outro lado, com relação aos interregnos de 07/03/2001 a 03/09/2001 e de 03/09/2001 a 05/11/2001, nos quais a parte autora apresentou vínculo em CTPS como “Auxiliar de Montagem”, ausentes nos autos quaisquer documentos, como formulários ou laudos, que atestem o labor nocivo.
Note-se que os laudos judiciais produzidos se referem apenas às atividades de “Frentista” e “Torneiro Mecânico” (Id 124778798 p. 02/14), de “Borracheiro” (Id 124778827 p. 02/12) e de “Servente” (Id 124778835 p. 02/11). Somando o tempo comum e os períodos de atividade especial reconhecidos neste feito aos demais interregnos constantes do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição Id 124778776 - p. 159/162, verifica-se a seguinte contagem de tempo de serviço/contribuição: CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) - Data de nascimento: 04/03/1963 - Sexo: Masculino - DER: 16/12/2016 - Período
1 - 04/01/1982 a 19/07/1982 - 0 anos, 6 meses e 16 dias - Tempo comum - 7 carências - Período
2 - 01/10/1982 a 05/03/1983 - 0 anos, 5 meses e 5 dias - Tempo comum - 6 carências - Período
3 - 31/05/1983 a 14/05/1987 - 3 anos, 11 meses e 14 dias + conversão especial de 1 anos, 6 meses e 29 dias = 5 anos, 6 meses e 13 dias - 49 carências - Período
4 - 01/08/1987 a 30/04/1989 - 1 anos, 9 meses e 0 dias - Tempo comum - 21 carências - Período
5 - 01/07/1990 a 31/12/1990 - 0 anos, 6 meses e 0 dias - Tempo comum - 6 carências - Período
6 - 01/02/1991 a 31/12/1992 - 1 anos, 11 meses e 0 dias - Tempo comum - 23 carências - Período
7 - 01/02/1993 a 30/06/1993 - 0 anos, 5 meses e 0 dias - Tempo comum - 5 carências - Período
8 - 01/07/1993 a 31/07/1993 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - Período
9 - 01/08/1993 a 31/10/1993 - 0 anos, 3 meses e 0 dias - Tempo comum - 3 carências - Período
10 - 01/11/1993 a 30/11/1993 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - Período
11 - 01/12/1993 a 30/11/1994 - 1 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum - 12 carências - Período
12 - 01/01/1995 a 31/10/1995 - 0 anos, 10 meses e 0 dias - Tempo comum - 10 carências - Período
13 - 01/01/1996 a 31/07/1996 - 0 anos, 7 meses e 0 dias - Tempo comum - 7 carências - Período
14 - 01/09/1996 a 28/02/1998 - 1 anos, 6 meses e 0 dias - Tempo comum - 18 carências - Período
15 - 01/05/2000 a 31/12/2000 - 0 anos, 8 meses e 0 dias - Tempo comum - 8 carências - Período
16 - 07/03/2001 a 31/07/2001 - 0 anos, 4 meses e 24 dias - Tempo comum - 5 carências - Período
17 - 03/09/2001 a 05/11/2001 - 0 anos, 2 meses e 3 dias - Tempo comum - 2 carências - Período
18 - 06/11/2001 a 18/04/2002 - 0 anos, 5 meses e 13 dias + conversão especial de 0 anos, 2 meses e 5 dias = 0 anos, 7 meses e 18 dias - 6 carências - Período
19 - 02/12/2002 a 31/12/2003 - 1 anos, 0 meses e 29 dias + conversão especial de 0 anos, 5 meses e 5 dias = 1 anos, 6 meses e 4 dias - 13 carências - Período
20 - 01/01/2004 a 05/01/2012 - 8 anos, 0 meses e 5 dias + conversão especial de 3 anos, 2 meses e 14 dias = 11 anos, 2 meses e 19 dias - 97 carências - Período
21 - 06/01/2012 a 06/12/2016 - 4 anos, 11 meses e 1 dias + conversão especial de 1 anos, 11 meses e 18 dias = 6 anos, 10 meses e 19 dias - 59 carências - Período
22 - 07/12/2016 a 16/12/2016 - 0 anos, 0 meses e 10 dias - Tempo comum - 0 carência - Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 15 anos, 5 meses e 4 dias, 169 carências - Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 15 anos, 5 meses e 4 dias, 169 carências - Soma até a DER (16/12/2016): 36 anos, 11 meses e 11 dias, 359 carências - 90.7306 pontos - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999, o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos. Por fim, em 16/12/2016 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc.
I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (90.73 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data de entrada do requerimento administrativo em 16/12/2016 – Id 124778776 – p. 166 (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016). Outrossim, não se verifica a ocorrência, na espécie, da prescrição quinquenal, dado que, da data do indeferimento do benefício no âmbito administrativo – 29/05/2017 – até a data do ajuizamento da presente ação em 14/03/2018, não houve o decurso de cinco anos. Ainda no que tange ao termo inicial e à necessidade de afastamento da atividade para recebimento de atrasados, necessário atentar-se ao que restou decido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 791961/PR (Tema nº 709 STF) - acórdão publicado no DJE de 19/08/2020, oportunidade em que fixou-se a tese de que “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão." Destarte, não há como determinar ao segurado o afastamento do trabalho se não comprovada efetivamente a continuidade da condição especial de labor e o recebimento em definitivo do benefício.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, concluído pelo STF o julgamento do RE 870.947, sem modulação de efeitos, definiram-se as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Por fim, é de se notar, a partir de 08/12/2021, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021, que para fins de atualização monetária, adotar-se-á a incidência, uma única vez, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Conquanto imperiosa a mantença da condenação da autarquia em honorários advocatícios, esta deve ser fixada em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
No que toca à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 30/3/2022 e finalizada em 5/4/2022, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS (Tema Repetitivo nº 1059), restando assim delimitada a controvérsia: "(im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação". (Publicado
EMENTA/ACORDÃO em 06/05/2022, Petição nº IJ2057/2022 - ProAfR 92). Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021.
Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, corrijo, de ofício, o erro material supramencionado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para: (i) julgar extinto o processo sem análise do mérito no que tange ao pedido de reconhecimento do labor especial exercido no lapso de 01/01/2004 a 05/01/2012, (ii) denegar o reconhecimento do tempo urbano comum de 01/12/1977 a 01/12/1981, (iii) excluir da contagem do tempo de serviço os períodos referentes às competências de 01/1990 a 06/1990, de 01/1991, de 01/1993, de 12/1994, de 11/1995 a 12/1995, de 08/1996 e de 03/1998 a 04/2000, (iv) afastar o reconhecimento do labor especial referente aos intervalos de 07/03/2001 a 03/09/2001 e de 03/09/2001 a 05/11/2001 e (v) reduzir a verba honorária nos termos mencionados.
Explicito os critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, na forma delineada. Em relação à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, determino a observância, na liquidação do julgado, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos delineados. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. TEMPO COMUM. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA DESDE A DER. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. - Embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496 da atual lei processual, razão pela qual impõe-se o afastamento do reexame necessário. - Não há se falar em nulidade da sentença.
O INSS foi devidamente intimado quanto à realização de audiência de instrução em julgamento, realizada em 27/08/2019, no entanto, quedou-se ausente. Na ocasião, por meio de sistema audiovisual, na forma permitida em Lei, foram inquiridas testemunhas arroladas pela parte autora. A gravação em mídia encontra-se devidamente arquivada em cartório, consoante certificado no Termo de Audiência, estando, portanto, disponível para consulta pelas partes do processo, a qualquer tempo, a fim de conferir o teor dos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Vide docs. Id 124778900 – p. 01, Id 124778902 – p. 01, Id 124778903 – p. 01 e Id 124778905 – p.
01. - Retificado o dispositivo da r. sentença, para corrigir, de ofício, o erro material para declarar o período de prestação de serviço em análise, de 01/12/1977 a 01/12/1981, não havendo se falar em decisão ultra petita. - Não hipótese em análise, à luz dos documentos apresentados pelo demandante, não há documento servível como início de prova material do alegado labor, contemporâneo ao período de reconhecimento requerido.
A declaração juntada, conquanto datada da época do alegado labor, equivale a mero depoimento reduzido a termo, sem o crivo do contraditório e sem elementos que permitam delimitar o período em que se deu a prestação laboral. Além do que, ausentes também nos autos prova documental da existência da empresa à época, bem como de documentos que indiquem seus representantes. Os demais documentos coligidos informam tão somente que o requerente estudava em período noturno, nada esclarecendo quanto ao efetivo labor no intervalo apontado. - Não existindo ao menos início de prova material da atividade exercida, desnecessária a incursão sobre a credibilidade ou não da prova testemunhal, visto que esta, isoladamente, não se presta à declaração de existência de tempo de serviço. - Com relação ao lapso de 01/1990 a 04/2000, durante o qual o demandante afirma que exerceu suas atividades como trabalhador autônomo /contribuinte individual, saliente-se que, para o cômputo do tempo de serviço, necessária a comprovação dos efetivos recolhimentos.
No que se refere às competências de 01/1990 a 06/1990, de 01/1991, de 01/1993, de 11/1995 a 12/1995 e de 03/1998 a 04/2000, ausente nos autos comprovação do efetivo recolhimento, pelo que devem ser excluídas da contagem do tempo de serviço. Para as competências de 12/1994 e 08/1996, o CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais juntado (Id 124778861 – p. 05/06) informa o indicador: “PREC-MENOR-MIN - Recolhimento abaixo do valor mínimo”, o que impede o cômputo.
O acolhimento de pedido de cômputo, com posterior recolhimento das contribuições, incorreria em proferir sentença condicional, o que é vedado pelo ordenamento processual. - O período de 01/01/2004 a 05/01/2012 já foi computado como tempo especial pelo INSS, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição Id 124778776 - p. 159/162, sem pretensão resistida por parte da Autarquia, não se verificando interesse de agir da parte autora ou necessidade de provimento jurisdicional, afastando a análise do pleito. - Escorreito o reconhecimento da especialidade dos lapsos de 31/05/1983 a 14/05/1987, de 06/11/2001 a 18/04/2002, de 02/12/2002 a 31/12/2003 e de 06/01/2012 a 06/12/2016, uma vez comprovada a exposição habitual e permanente a agentes agressivos (ruído e fumos metálicos). - De outro lado, com relação aos interregnos de 07/03/2001 a 03/09/2001 e de 03/09/2001 a 05/11/2001, nos quais a parte autora apresentou vínculo em CTPS como “Auxiliar de Montagem”, ausentes nos autos quaisquer documentos, como formulários ou laudos, que atestem o labor nocivo.
Note-se que os laudos judiciais produzidos se referem apenas às atividades de “Frentista” e “Torneiro Mecânico” (Id 124778798 p. 02/14), de “Borracheiro” (Id 124778827 p. 02/12) e de “Servente” (Id 124778835 p. 02/11). - Presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data de entrada do requerimento administrativo (Precedente). - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula nº 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça). - Observância, quanto à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1059), na liquidação do julgado. - Reexame necessário não conhecido. - Preliminar rejeitada. - Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer do reexame necessário, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa, corrigir o erro material do dispositivo da r. sentença e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
