Procedimento Comum Cível 5002146-46.2020.4.03.6130 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5002146-46.2020.4.03.6130 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA AUTOR: COFERLY COSMETICA LTDA. Advogados do(a) AUTOR: EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202, RICARDO ALEXANDRE HIDALGO PACE - SP182632, FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360, GUILHERME DOS SANTOS CORREIA DE OLIVEIRA - SP361034 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002146-46.2020.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Trata-se de ação de conhecimento proposta por COFERLY COSMÉTICA LTDA. contra a UNIÃO, na qual se pretende provimento jurisdicional destinado a afastar a inclusão de ICMS, ICMS/ST, PIS e COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o direito da demandante à repetição dos valores indevidamente recolhidos a esse título. Narra a requerente, em síntese, ser obrigada ao recolhimento de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, ICMS/ST e das próprias contribuições em sua base de cálculo, devido à interpretação equivocada da legislação pelo Fisco. Afirma a inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, porquanto os valores dos mencionados tributos não estariam inseridos no conceito legal de faturamento ou receita. Sustenta, portanto, possuir direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos. Juntou documentos. O pedido de tutela de urgência foi deferido. Regularmente citada, a União ofertou contestação (Id 31672798). Em sede preliminar, requereu a suspensão do feito. No mérito, pronunciou-se acerca do recente julgado do STF relativo à matéria sub judice, pugnando pela improcedência do pedido. Réplica apresentada em Id 48340015. Sem outras provas a produzir, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, consigno que o feito está em condições de ser antecipadamente julgado, consoante dicção do art. 355, I, do CPC/2015. Verifica-se, no caso vertente, que a questão objeto de debate já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo o Plenário decidido, na data de 15/03/2017, o RE n. 574.706/PR, com repercussão geral, adotando-se posicionamento favorável à tese da parte autora. Por 06 votos a 04, deu o STF provimento ao Recurso, que, repise-se, tem repercussão geral reconhecida. A Ministra Carmen Lúcia proclamou o resultado, propondo a ementa de que é inconstitucional a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS. Em 13/05/2021, houve o julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do aludido RE, os quais foram acolhidos em parte para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. O acórdão transitou em julgado em 09/09/2021, consoante certidão de 17/09/2021. Assim, compreendo que o feito pode ser imediatamente julgado, inclusive com a aplicação da tese firmada em Plenário, em deferência ao entendimento manifestado pela Corte Suprema. Ademais, o aludido posicionamento, qual seja, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável também quando o imposto for recolhido antecipadamente por substituição tributária (ICMS-ST), estando a autora na condição de substituída. Para melhor elucidar a questão, tem-se que a substituição tributária consiste no regime segundo o qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Nesse contexto, a lei confere a um determinado contribuinte (substituto) a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação subsequente por outro sujeito passivo (substituído). Trata-se, em verdade, de antecipação do pagamento do imposto. Sob esse enfoque, compete ao contribuinte substituto (importador, fabricante, fornecedor) o recolhimento antecipado do ICMS que será devido pelo contribuinte substituído (revendedor) por ocasião da revenda da mercadoria ao consumidor final. Assim, conquanto o substituto responsabilize-se antecipadamente pelo pagamento do tributo, o substituído é quem arcará com o ônus econômico da exação, já que a ele compete, quando adquire a mercadoria para revenda, restituir àquele (contribuinte substituto) o valor pago de maneira antecipada a título de ICMS-ST. Portanto, o mesmo tratamento conferido ao ICMS fora do regime de substituição tributária deve ser adotado para o ICMS-ST, visto que, em ambos os casos, na linha do entendimento manifestado pela Suprema Corte, o valor relativo ao imposto (ICMS ou ICMS-ST) não se insere na definição de faturamento do contribuinte substituído para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS. Acera do tema, confira-se: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.ICMS INCLUÍDO PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "oICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2.O valor do ICMS incluído no preço das mercadorias pelo contribuinte substituídodeve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes definidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706.” (TRF-4, Segunda Turma, Apelação/Remessa Necessária 5003811-51.2017.404.7205/SC, Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, 12/02/2019) Outrossim, respeitado posicionamento diverso, compreendo que a tese firmada em Plenário também deve ser seguida para não se admitir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo das próprias contribuições ao PIS e à COFINS, porquanto os valores de tais tributos igualmente não se inserem no conceito de faturamento ou receita bruta. Prosseguindo, é necessário assinalar que a tese firmada no julgado paradigma (RE 574.706) parte do pressuposto de que o contribuinte não fatura o ICMS repassado em suas notas fiscais de saída, razão pela qual não deve haver a incidência das contribuições sobre tal rubrica. Acerca do tema, o TRF da 3ª Região adota o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS é aquele destacado da nota, independentemente do efetivo recolhimento. Confira-se (g.n.): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão dos embargos da Fazenda Nacional, cabe ratificar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609. - No tocante ao mérito, a tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). - Com relação ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração rejeitados. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 341406 0015366-44.2010.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) Nessa ordem de ideias, percebe-se que o entendimento jurisprudencial é na linha de que a exclusão do ICMS independe de seu efetivo recolhimento, já que a ausência de repasse aos cofres públicos não altera a natureza jurídica da rubrica. Esse, a propósito, é o posicionamento atual do STF, conforme julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do RE n. 574.706/PR, em 13/05/2021, em que prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é aquele destacado. Com a adoção do entendimento anunciado pelo STF, conforme esboçado linhas acima, em virtude da obrigatoriedade que decorre do reconhecimento da repercussão geral no leading case, é de se reconhecer o direito que surge ao contribuinte em virtude da declaração de inconstitucionalidade da exação combatida. Assim, reconhecida a inconstitucionalidade da incidência nos moldes em que prevista anteriormente, conforme discorrido acima, nasce para o contribuinte o direito à repetição da parcela da contribuição indevida que recolheu ao erário, por meio de compensação ou restituição, consoante dicção da Súmula 461 do STJ, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. O regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da ação. Precedentes do STJ e do TRF-3 (STJ, ERESP - 488992, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 26/05/2004, v.u., DJ DATA: 07/06/2004, p. 156; TRF-3, Processo n. 2004.61.00.021070-0, AMS 290030, 3ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, j. 10/06/2010, v.u., DJF3 CJ1 DATA: 06/07/2010, p. 420). No ponto, reputo adequado salientar que, consoante entendimento anunciado pelo STJ, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente (...)ressalvando-se, todavia, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos tributários pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios" (REsp 1.137.738/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010). Devem ser observados os termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 c.c. art. 26-A da Lei n. 11.457/07, bem como os termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Portanto, os valores recolhidos indevidamente poderão ser restituídos ou compensados, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar n. 118/2005, devendo ser observada, todavia, a modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706/PR, cuja produção dar-se-á após 15/03/2017, sendo esse o marco temporal a ser considerado para o direito à repetição do indébito tributário, no tocante ao ICMS/ICMS-ST indevidamente incluído na base de cálculo de PIS e COFINS. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação/restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados unicamente os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso em apreço, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa de proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados/restituídos, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a restituir/compensar – a ser apurado em liquidação de sentença (para fins de precatório) e/ou na via administrativa (compensação), conforme o caso – e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Saliente-se que a compensação/restituição só será possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A do Código Tributário Nacional, acrescido pela Lei Complementar n° 104 de 10/01/2001). Sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 543-B). APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. EXIGIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECE O DIREITO. EXIGIBILIDADE. [...] omissis. 4. O art. 170-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 104, de 10.01.01, subordina a compensação ao trânsito em julgado da decisão judicial que reconhece o respectivo direito. No mesmo sentido, a Súmula n. 212 do Superior Tribunal de Justiça impede a concessão de liminar cautelar ou antecipatória para a compensação de crédito tributário: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória". 5. Apelação da impetrante não provida. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF3; 5ª Turma; AMS 333494/SP; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; TRF3 CJ1 DATA: 09.01.2012). Destarte, a repetição almejada deverá ser levada a efeito observando-se todas as restrições e procedimentos estabelecidos no ordenamento jurídico vigente. Pelo exposto e por tudo mais quanto dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil/2015, para, nos termos do entendimento pronunciado pelo STF no RE 574.706/PR, reconhecer a inconstitucionalidade da exigência do PIS e da COFINS com a inclusão dos valores de PIS, COFINS, ICMS/ST e ICMS (destacados nas notas fiscais) em sua base de cálculo, bem como declarar o direito da autora à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, conforme parâmetros acima estabelecidos. Custas ex lege. Condeno a União ao reembolso das despesas processuais suportadas pela autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios desta, que fixo no patamar mínimo aplicável a cada uma das faixas estipuladas pelo art. 85, §3º, incisos I a V, do CPC/2015, tendo-se em conta o valor do proveito econômico obtido e observando-se o disposto nos §§ 4º e 5º, do mesmo artigo. Não se aplica a remessa necessária desta sentença, consoante dicção do artigo 496, §4º, II, do CPC/2015. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Osasco, data constante do sistema PJe. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

16/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(26)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões de recurso

Juntada de Petição de manifestação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 04/07/2024

Publicado Intimação em 05/07/2024.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de apelação

Decorrido prazo de COFERLY COSMETICA LTDA. em 21/06/2023 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 25/05/2023

Publicado Intimação em 26/05/2023.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(57)