PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5189366-26.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO CARLOS SILVA BRITO Advogado do(a)
APELADO: ANDREIA DE FATIMA VIEIRA - SP236723-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5189366-26.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO CARLOS SILVA BRITO Advogado do(a) APELADO: ANDREIA DE FATIMA VIEIRA - SP236723-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos mencionados na exordial.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade dos períodos de 23/2/87 a 26/12/87, 9/1/88 a 5/3/88, 16/3/88 a 28/4/95, bem como para condenar o INSS à concessão a aposentadoria por tempo de contribuição. Inconformada, apelou a parte autora, requerendo a anulação da R. sentença em razão do cerceamento de defesa.
A E. Oitava Turma, por unanimidade, acolheu a matéria preliminar para anular a R. sentença, ficando prejudicadas a apelação e a remessa oficial. Produzida a prova pericial, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 1/1/09 a 31/12/09, bem como para condenar o INSS à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição caso preenchidos os demais requisitos legais. “Havendo sucumbencia reciproca, as partes deverao suportar o pagamento das custas, despesas processuais e honorarios advocaticios, fixados em 10% sobre o valor das prestacoes vencidas ate a data desta sentenca, em obediencia a sumula 111 do STJ, de maneira proporcional ( do NCPC), na seguinte forma: autor em 80% (oitenta por cento) e reu em 20% (vinte por cento), observada a gratuidade judiciaria deferida (, §§2o e 3o, do NCPC)”.
Inconformada, apelou a autarquia, sustentando a improcedência do pedido.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5189366-26.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO CARLOS SILVA BRITO Advogado do(a) APELADO: ANDREIA DE FATIMA VIEIRA - SP236723-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): Inicialmente, constato que o MM. Juiz de primeiro grau determinou a concessão do benefício caso preenchidos os demais requisitos legais.
No entanto, segundo o art. 492, parágrafo único, do CPC: “A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional”. Assim, ao determinar a concessão da aposentadoria benefício caso preenchidos os demais requisitos legais, o Juízo a quo condicionou os efeitos da decisão ao preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, contrariando o disposto no art. 492, parágrafo único, do CPC.
Tal matéria é alusiva à fase de conhecimento do processo e fundamental para o reconhecimento do direito à aposentadoria pleiteada, expressamente requerida pelo autor. A decisão que condiciona a procedência do pedido à satisfação de determinados requisitos gera incerteza quanto à composição do litígio, deixando a lide sem solução. Dessa forma, declaro a nulidade da sentença na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria caso preenchidos os demais requisitos legais.
Em prosseguimento, verifico que a causa se encontra madura para julgamento, sem necessidade de retorno à instância de origem. Destarte, passo ao julgamento do feito na forma do art. 1013, § 3º, III, do CPC. Passo ao exame do mérito. Com referência à aposentadoria por tempo de contribuição, relativamente aos períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.
Se houver a necessidade de utilização de período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. Segundo o §7º do art. 201 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, é assegurada aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social aos trinta e cinco anos, se homem, e aos trinta anos, se mulher.
Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, estabelecendo: "Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:
I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e (...) § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério." Quanto à aposentadoria integral, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente.
No entanto, quando da promulgação da Emenda nº 20, não aprovada a exigência da idade mínima, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição. Importante ressaltar que o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99 enseja a observância da Lei nº 9.876/99, no que se refere ao cálculo do valor do benefício.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal Pleno do
C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, em julgamento realizado em 10/9/08. Da comprovação da atividade especial Antes da Lei n. 9.032, de 28/4/1995, a comprovação do labor em condições especiais de insalubridade fazia-se, em regra, mediante o enquadramento da profissão ou atividade profissional nos termos dispostos nos Anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, posteriormente ratificados pelos Decretos n. 357/91 e 611/92 (STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016). Para tanto, na hipótese de sujeição a agentes físicos, químicos ou biológicos, bastava informação, fornecida pela empresa, da presença do agente nocivo no local onde se desenvolvia a atividade. Depois da Lei n. 9.032/1995 e até a edição do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, além de a atividade ou o agente nocivo precisar estar previsto nos Regulamentos, tornou-se necessário comprovar o contato com essa substância, o que se fazia pela apresentação de formulários emitidos pelo empregador, uma vez que a legislação, a esse tempo, contentava-se com estes documentos: primeiro, o “SB 40”; depois, o “DSS8030”, que o substituiu, Neles eram lançadas as informações pertinentes às atividades exercidas (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim.
Aposentadoria Especial. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2010, p. 114) Editado o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, os formulários, subscritos por médicos ou engenheiros do trabalho, precisariam, necessariamente, estar estribados em laudos periciais. Igualmente a Medida Provisória n. 1.523, de 11/10/96, posteriormente convalidada pela MP 1.596-14, de 10/11/1997, convertida na Lei n. 9.528/97, que estipulou nova redação ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91, reafirmou a necessidade de laudo técnico, além de estabelecer que os agentes nocivos seriam definidos por ato do Poder Executivo e instituir o perfil profissiográfico (§4º), definindo seus elementos.
O regramento do perfil profissiográfico citado no novo art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91, depois denominado, no Decreto n. 4.032, de 26/11/2001, “Perfil Profissiográfico Previdenciário” (PPP), somente veio com a Instrução Normativa INSS n. 78, de 16/7/2002, que o criou formalmente, estipulando-lhe o modelo. Previsto para entrar em vigor em 1/1/2003, sua efetiva introdução, porém, só ocorreu em 1/1/2004.
Quanto à atribuição conferida ao Poder Executivo – em lugar da lei específica – de definir o rol dos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, ela só foi atendida com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/97, que, embora enumere, somente exemplificativamente, as atividades, requer a comprovação do agente nocivo no processo produtivo, mais especificamente no meio ambiente de trabalho. Atualmente, os agentes nocivos estão arrolados no Anexo IV do atual Regulamento da Previdência Social, o Decreto n. 3.048/99, devendo-se, no entanto, sempre apresentar o PPP, com lastro em laudo pericial.
Dito isso, tem-se, resumidamente, as regras preponderantes em relação à comprovação do labor em condições especiais, ressalvados os agentes calor e ruído, para os quais sempre se exigiu laudo: PERÍODO DE TRABALHO COMPROVAÇÃO Até 28.04.95 Por mero enquadramento profissional ou pela presença dos agentes físicos, químicos ou biológicos previstos nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, e anexo ao Decreto nº 53.831/64, ou Lei nº 7.850/79 (telefonista) Sem apresentação de Laudo técnico (exceto ruído e calor) De 29.04.95 a 05.03.97 Por qualquer meio de prova, principalmente pela apresentação de laudo técnico ou Formulários estipulados pelo INSS, indicativos de a prática ter-se dado, efetivamente, sob a influência de agentes nocivos constantes no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831/64 A partir de 05.03.97 Por meio de formulários (PPP) embasados em laudos técnicos, assinados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que demonstrem a efetiva exposição, de forma permanente e não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física (STJ, 2ª Turma; proc. n. 201701983524; RESP 1696912; Rel.
Min. HERMAN BENJAMIN; DJE DATA:19/12/2017) De outra parte, consoante o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.213/91, na redação da Lei n. 9.732/98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento. Do laudo extemporâneo Nos termos da Súmula n. 68 da TNU é válido o laudo extemporâneo, mas somente se existirem elementos que firmem sua credibilidade.
Isso porque, embora possível a prova de circunstâncias diversas, presume-se que, à época do labor, a agressão imposta pelos agentes era igual ou superior ao da data do laudo. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.
2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte”. (TRF – 3ª. Região; 10ª Turma; APELREEX 1473887; processo n. 0009799-73.2008.4.03.6109-SP; Relatora Juíza Convocada MARISA CUCIO; publicação: TRF3 CJ1 DATA:07/03/2012) Nesse ponto, cabe ao INSS demonstrar não refletirem, os documentos, a realidade fática. Do agente agressivo ‘ruído’ Particularmente com pertinência à exposição a ruído, a exposição a índice superior a 80 dB era considerada insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que revogou os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/1994 e majorou o nível para 90 dB.
Editado o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído reconhecido como agente agressivo foi reduzido para 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). À falta de expressa previsão legal, descabe conferir efeito retroativo a essa redução. Nesse sentido, destaco a decisão do
C. STJ, o REsp n. 1352046/RS (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 8/02/2013). Em suma, no regime do Decreto n. 53.831/64 a exposição a ruído acima de 80 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir de 1997, com o Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, de sua redação original até 18/11/2003.
A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Nessa linha, o Enunciado n. 32 da TNU. Saliente-se que, em consonância com a tese firmada no Tema 694 do STJ (REsp 1398260/PR), “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (trânsito em julgado: 04/03/2015).
Ademais, ao tratar do Tema nº 1083, o
C. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.
Com relação à técnica utilizada para medição do ruído, dispõe o §12 do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 ser devida a observância aos procedimentos e à metodologia de avaliação estabelecidos pela FUNDACENTRO - Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho. Em idêntico sentido, veja-se a primeira parte da tese firmada no Tema 174, pela Turma Nacional de Uniformização (TNU; PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel.
Juiz Federal Fábio Cesar dos Santos Oliveira - Para acórdão: Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito; Dj-e 21/3/2019), assim lavrada: “(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma (...)" A jurisprudência desta Corte assentou, todavia, que, sendo o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP, embasado em laudo técnico elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, um documento emitido pelo empregador ou seu preposto, não pode o empregado ser prejudicado pela ausência ou indicação de técnica diversa para medição do ruído.
Dessa forma, constatada a exposição do segurado a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, mediante Laudo Técnico ou PPP, cabe ao INSS demonstrar o desacerto de tais valores, não sendo suficiente para descaracterizar a especialidade do labor a alegação genérica de haver sido utilizada metodologia diversa. Nesse sentido, transcrevo o julgado desta E. Corte: “PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA.
SENTENÇA
MANTIDA. (...) Não prosperam as alegações no sentido de que não se adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo, pois a confecção do laudo técnico e/ou PPP são de responsabilidade da empresa, cabendo ao INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade.
A exigência de detalhamento quanto à forma de apuração do ruído baseia-se em regulamentos da autarquia não respaldados pelas normas previdenciárias atualmente vigentes e não merece acolhimento a alegação no sentido da incorreção da técnica utilizada. É consabido ser possível a impugnação do mecanismo utilizado para aferição do ruído, desde que sejam apresentados motivos objetivos pelo INSS que permitam acreditar na possível ocorrência de erro ou fraude, o que não ocorreu no caso dos autos. (...) Apelação do INSS improvida.” (TRF-3, 7ª Turma, ApCiv nº 5000214-54.2018.4.03.6110, Relator Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, j. em 6/10/22, DJEN: 13/10/22).
Da exposição a hidrocarbonetos. Ao julgar a nocividade do agente químico hidrocarboneto, salientou a TNU serem eles caracterizadores de atividade especial, conforme previsto nos quadros anexos aos Decretos n. 53.831/64, n. 83.080/79, n. 2.172/97 e n. 3.048/99, sendo ainda que, consoante o Anexo 13 da NR 15, a constatação da insalubridade não se sujeita a qualquer limite de tolerância (Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, processo n. 500473708.2012.4.04.7108; extraída do site do Conselho da Justiça Federal - http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/julho/analise-da-exposicao-de-trabalhador-a-agentes-quimicos-deve-ser-qualitativa-e-nao-sujeita-a-limites-de-tolerancia).
Considerando a legislação vigente antes da Lei n. 9.032/1995, que condicionava a especialidade do benefício tão-somente à menção, no formulário, de o trabalho ter-se desenvolvido, habitual e permanentemente, sob os efeitos de “hidrocarboneto”, bastava, sob o citado regime jurídico, essa alusão no documento adequado para que o tempo assim laborado possa ser tido por “especial”, independentemente do nível de concentração do produto (aspecto quantitativo).
No interstício entre 28/4/1995 e 9/3/1997, como aduzido, estando ainda vigentes os Decretos de 1964 e de 1979, a comprovação do trabalho sob a influência de hidrocarbonetos prosseguiu sendo feita por meio de indicação em formulários assinados pelas pessoas competentes. Quanto à exposição a óleos e graxas, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento do Tema n. 53 (PEDILEF 2009.71.95.001828-0/RS), firmou a seguinte tese: “A manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovado, configura atividade especial”.
Dos Equipamentos de Proteção Individual (EPI) Em princípio, a neutralização do agente nocivo mediante a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva tendem a afastar a natureza especial da atividade. Ressalva-se, porém, o caso de ruído, hipótese em que a simples declaração de eficácia no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não é suficiente para descaracterizar a atividade especial para fins de aposentadoria.
Nesse sentido, veja-se o posicionamento firmado pelo
C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 664.335: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL.
EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO.
NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (...)
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...)
13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.
14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário”. A regra restou bem explicitada no voto do Relator, Ministro Luiz Fux, quando este afirmou: “(...) tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...).
Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores (...)”.
Asseverou, ainda: "Se atualmente prevalece o entendimento que não há completa neutralização da nocividade no caso de exposição a ruído acima do limite legal tolerável, no futuro, levando em conta o rápido avanço tecnológico, podem ser desenvolvidos equipamentos, treinamentos e sistemas de fiscalização que garantam a eliminação dos riscos à saúde do trabalhador, de sorte que o benefício da aposentadoria especial não será devido.
Caso as inovações citadas sejam efetivamente criadas e implementadas, esta Suprema Corte poderá, então, rever a validade da tese para o caso específico do agente nocivo ruído." Relativamente aos demais agentes nocivos, a jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que a mera informação sobre a eficácia do EPI, registrada no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, é insuficiente para descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos.
Nesse sentido, transcrevo o julgado desta E. Corte: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLOGICOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM COMUM. REVISÃO DEVIDA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA.
ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE OFÍCIO. (...)
10 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo
C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. (...)
16 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do profissional à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Precedente. (...)
23 – Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. Alteração dos critérios de correção monetária e juros de mora de ofício. (TRF-3ªRegião, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, j. em 17/10/22, p.u., DJe 28/10/22, grifos meus) Dessa forma, consoante a aludida jurisprudência, é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos.
Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação). Importante mencionar que o E. STJ admitiu a afetação do REsp nº 1.828.606/RS à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1.090, delimitando as seguintes questões: “1) se para provar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual) para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial, basta o que consta no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) ou se a comprovação pode ser por outros meios probatórios e, nessa última circunstância, se a prova pericial é obrigatória;
2) se é possível impor rito judicial instrutório rígido e abstrato para apuração da ineficácia do EPI, como fixado pelo Tribunal de origem, ou se o rito deve ser orientado conforme os elementos de cada contexto e os mecanismos processuais disponíveis na legislação adjetiva;
3) se a Corte Regional ampliou o tema delimitado na admissão do IRDR e, se positivo, se é legalmente praticável a ampliação;
4) se é cabível fixar de forma vinculativa, em julgamento de casos repetitivos, rol taxativo de situações de ineficácia do EPI e, sendo factível, examinar a viabilidade jurídica de cada hipótese considerada pelo Tribunal de origem (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos e periculosidade);
5) se é admissível inverter, inclusive genericamente, o ônus da prova para que o INSS demonstre ausência de dúvida sobre a eficácia do EPI atestada no PPP". No entanto, foi determinada apenas a suspensão dos Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais; e dos recursos e incidentes em trâmite ou interpostos futuramente nas Turmas Recursais, Turmas de Uniformização, Regionais ou Nacional, dos Juizados Especiais Federais e perante o STJ.
Da perícia por similaridade Evidentemente, a comprovação das atividades exercidas em condições especiais deve ser feita por meio do formulário vigente a época e em conformidade com a legislação nela aplicável. Nesse contexto, existente e ativa a empresa, é imprescindível a apresentação de prova da presença do agente nocivo na forma da legislação vigente à época, o que, principalmente após a Lei n. 9.032/1995, requer laudo pericial.
Somente se a empresa em que a parte trabalhou estiver inativa, não possuir representante legal e, neste último caso, faltarem laudos técnicos ou formulários, é que se poderia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia, nesse caso, de laudo técnico comparativo entre as condições alegadas para determinada época e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes no mesmo período, ao qual pode agregar-se a oitiva de testemunhas.
Para verossimilhança das constatações, porém, é preciso que o laudo descreva, com clareza e precisão: serem as características encontradas nas empresas paradigmas similares às existentes naquela onde o trabalho foi exercido; as condições insalubres existentes, os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e a habitualidade e permanência dessas condições. São inaceitáveis laudos genéricos que não traduzam, de modo claro e preciso, as reais condições vividas pela parte em determinada época, bem como a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas.
Evidentemente, caso o expert valha-se de informações fornecidas exclusivamente pela parte autora, deve ter-se por comprometida a validade das conclusões, em razão da parcialidade. Dito isto, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou rejeição de laudo de perícia indireta genérico, que não comprove, cabalmente, a similaridade de circunstâncias (modo de produção, ambiente de trabalho) existentes à época entre a empregadora e a empresa paradigma, e não aponte, precisamente, o agente nocivo ao qual estavam sujeitos os trabalhadores de setor similar àquele no qual trabalhou a pessoa que pretende ser beneficiada, bem como a habitualidade e permanência dessas condições.
A esse propósito, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) entende que, "é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições".
No mesmo julgado, a TNU concluiu que "são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas" e que "não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época" (TNU, Pedido 50229632220164047108, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência), Relator(a) Ministro Raul Araújo – Turma Nacional de Uniformização; Data da Decisão 30/11/2017; Data da Publicação 30/11/2017 – grifos nossos).
Caso dos autos.
1) Período: 1/1/09 a 31/12/09 Empresa: Raízen Energia S.A. Atividades/funções: serviços agrícolas diversos/trabalhador rural. Agente(s) nocivo(s): hidrocarbonetos. Enquadramento legal: Código 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo do Decreto n. 83.080/79 (hidrocarbonetos). Prova: PPP (ID 126670718, p. 22), datado de 23/2/16. Laudo Pericial (ID 126670751, p. 1/18), datado de 9/9/19.
Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial nos períodos de 1/1/09 a 31/12/09, em decorrência da exposição, de forma habitual e permanente, a hidrocarbonetos, conforme constatado pela prova pericial, de modo que as lacunas do PPP não têm o condão de obstar o reconhecimento da nocividade. A prova pericial informou, ainda, a existência de exposição a calor de IBUTG 29,6ºC (IBUTG).
Destarte, somando-se o período especial com os demais períodos já computados na esfera administrativa, não faz jus a parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 201, §7º, inc. I, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Considerando que ambas as partes foram simultaneamente vencedores e vencidos, nos termos do art. 86 do CPC, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa para o INSS e em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa para a parte autora, observando-se, ainda, o art. 98, §3º, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, declaro a nulidade da sentença na parte em que condicionou a concessão da aposentadoria ao preenchimento dos requisitos legais e dou parcial provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como para fixar a verba honorária nos termos da fundamentação. É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL. ATIVIDADE ESPECIAL.
HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Nos termos do art. 492, parágrafo único, do CPC, a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional. A sentença que condiciona a procedência do pedido à satisfação de determinados requisitos pelo autor deixa a lide sem solução, negando a segurança jurídica buscada pela via da jurisdição.
2. A comprovação do tempo especial em decorrência da exposição a agentes biológicos requer descrição minuciosa da atividade e do ambiente de trabalho (formulários SB-40, DIRBEN 8030 e “PPP”), de modo a permitir aferir a insalubridade.
3. É irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos. Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação).
4. Somando-se o período especial reconhecido na presente demanda com os demais períodos já computados na esfera administrativa, faz jus o autor à aposentadoria por tempo de contribuição.
5. No que tange à exclusão do fator previdenciário, a Medida Provisória nº 676, de 17 de junho de 2015, convertida na Lei nº 13.183/15, que inseriu o art. 29-C da Lei nº 8.213/9 e instituiu a denominada "regra 85/95”, possibilitou o afastamento do mencionado fator no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição. Observe-se que, após 31 de dezembro de 2018, as somas da idade e tempo de contribuição são majoradas em um ponto, conforme previsto nos incisos I a V, do §2º, do mencionado art. 29-C.
Com efeito, computado o tempo de contribuição e a idade do autor na data do requerimento administrativo (9/3/16), o segurado perfaz mais de 95 pontos; por esse motivo, faz jus à concessão do benefício com a exclusão do fator previdenciário.
6. Considerando que ambas as partes foram simultaneamente vencedores e vencidos, nos termos do art. 86 do CPC, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa para o INSS e em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa para a parte autora, observando-se, ainda, o art. 98, §3º, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita.
7. Condena-se a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC e precedentes desta Oitava Turma. Com relação à base de cálculo da verba honorária, posterga-se sua fixação para o momento do cumprimento de sentença, tendo em vista que o
C. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs. 1.883.715/SP, 1.883.722/SP, 1.884.091/SP e 1.880.529/SP (Tema nº 1.105) para uniformizar a questão referente à “Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias”.
Considerando não ter sido concedido à parte autora o benefício de assistência judiciária gratuita, deve ser mantida a condenação do INSS ao reembolso das custas processuais.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu anular parcialmente a R. sentença e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
