PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5232155-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA APARECIDA DE CAMPOS FAVRETO Advogado do(a)
APELADO: LUCAS RENATO GIROTO - SP335409-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5232155-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA APARECIDA DE CAMPOS FAVRETO Advogado do(a) APELADO: LUCAS RENATO GIROTO - SP335409-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por MARIA APARECIDA DE CAMPOS FAVRETO, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença (ID 130384923) julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e pagamento de atrasados de aposentadoria por invalidez desde a data da juntada do laudo pericial (14.05.2019), fixando critérios de juros e correção monetária. Condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor do débito existente até a data da sua prolação. Por fim, concedeu a tutela antecipada, determinando a implementação do benefício no prazo de 120 (cento e vinte) dias.
Em razões recursais (ID 130384930), pugna o INSS pela reforma da sentença, entendendo ser a moléstia incapacitante preexistente à filiação ao RGPS. Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora (ID 130384934), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5232155-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARIA APARECIDA DE CAMPOS FAVRETO Advogado do(a) APELADO: LUCAS RENATO GIROTO - SP335409-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com fundamento em exame realizado em 27.03.2019 (ID 130384909), quando a parte demandante possuía 75 (setenta e cinco) anos de idade, consignou o seguinte: "Conforme informações colhidas no processo, anamnese com a periciada, exames e atestados anexados ao processo, exame físico realizado no ato da perícia médica judicial, periciada apresenta incapacidade total e permanente para realizar atividades laborais.
Portadora de Tendinopatia no ombro, Transtornos dos discos lombares, além de Senilidade, as quais estão implicando em limitações e reduzindo a sua capacidade laboral de forma absoluta. No exame físico foram apuradas alterações clínicas importantes, que, associadas à idade, a tornam definitivamente incapacitada. No entanto, somente é possível afirmar incapacidade a partir da realização da perícia médica, onde através do exame físico foram apuradas alterações clínicas capazes de incapacita-la.
Não é possível afirmar incapacidade em períodos anteriores por falta de elementos materiais suficientes.” Assevero que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel.
Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. A despeito de o experto ter fixado a DII na data da perícia, em razão da inexistência de elementos materiais para aferição da incapacidade em momento pretérito, verifico que o impedimento da demandante já estava presente em período anterior a seu ingresso no RGPS. Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se acostado aos autos (ID 130384931) dão conta que a requerente ingressou no RGPS em 01.03.2016, como contribuinte facultativa, aos 73 (setenta e três) anos de idade, tendo realizado requerimentos administrativos para concessão de benefício por incapacidade em 24.07.2017 (ID 130384896) e 03.10.2018 (130384895).
Pois bem, afigura-me pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375), que tenha se tornado incapaz somente após seu ingresso no RGPS, eis que as patologias constatadas, de ordem ortopédica (Tendinopatia no ombro CID10 M75.9, Transtornos dos discos lombares CID10 M51.9) e decorrentes da idade (Senilidade CID10 R54), conforme consta dos autos, surgiram há cerca de 15 (quinze) anos, e implicaram, inclusive, em cirurgia, realizada no ano de 2013.
Costa da anamnese realizada pelo perito: “Periciada adentrou a sala de pericias deambulando sem claudicação, alegando dores nos ombros, submetida à cirurgia no ombro direito em 2013 para correção de ligamentos, além de dores no quadril e coluna lombar, as quais irradiam para membros inferiores, dificuldade para ficar por muito tempo em pé, deambular por longos percursos, agachar, subir rampas e escadas, levantar-se de cadeiras mais baixas, lavar e passar roupas, estender roupas no varal, pentear o cabelo e cozinhar.
Refere início dos sintomas na coluna lombar há 15 anos e no ombro desde 2013. Refere fazer uso de medicações como paracetamol e diprospam para alivio das dores. Não realiza fisioterapia. Refere realizar acompanhamento com ortopedista anualmente.” Em suma, a demandante somente ingressou no RGPS com 73 (setenta e três) anos de idade, na qualidade de segurada facultativa, não tendo realizado nenhum recolhimento em ano anterior, o que somado ao fato de que é portadora de males ortopédicos e próprios da idade, denota que seu impedimento é preexistente à sua filiação à Previdência, além do notório caráter oportunista desta.
Diante de tais elementos, tenho que decidiu a parte autora se filiar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez. Quanto aos valores recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela (ID 130384936), a situação dos autos adequa-se àquela julgada pelo
C. Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT, cuja tese jurídica firmada no Tema 692 foi recentemente confirmada pela 1ª Seção quando do julgamento da Petição nº 12.482/DF, com acréscimo de redação. O precedente restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692/STJ (RESP N. 1.401.560/MT).
ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256-T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE
DECISÃO
LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019. TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N. 692/STJ. (...)
21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.". (Pet n. 12.482/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe de 24/5/2022.) (grifos nossos) Assim sendo, revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico o entendimento consagrado pelo
C. STJ, a fim de reconhecer a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação, possibilitando o desconto de até 30% no caso de a parte ser titular de outro benefício. Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atribuído à causa, devidamente atualizado (art. 85, §2º, do CPC).
Havendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do artigo 98 do CPC, ficará a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou.
Ante o exposto, dou provimento à apelação da do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido inicial, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, condenando a parte autora nas verbas de sucumbência, com dever de pagamento suspenso. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE. INGRESSO AOS 73 (SETENTA E TRÊS) ANOS DE IDADE. SEGURADA FACULTATIVA. NENHUM RECOLHIMENTO ANTERIOR. MALES ORIUNDOS DE ACIDENTE PRETÉRITO. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE ATESTAM O INÍCIO DO IMPEDIMENTO EM ÉPOCA PREGRESSA AO INGRESSO NO RGPS. REFILIAÇÃO OPORTUNISTA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 42, §2º E 59, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI Nº 8.213/91.
VEDAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA INDEVIDOS. REVOGAÇÃO TUTELA ANTECIPADA. DEVOLUÇÃO VALORES. TEMA 692 STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
SENTENÇA
REFORMADA.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com fundamento em exame realizado em 27.03.2019, quando a parte demandante possuía 75 (setenta e cinco) anos de idade, consignou o seguinte: “Conforme informações colhidas no processo, anamnese com a periciada, exames e atestados anexados ao processo, exame físico realizado no ato da perícia médica judicial, periciada apresenta incapacidade total e permanente para realizar atividades laborais.
Portadora de Tendinopatia no ombro, Transtornos dos discos lombares, além de Senilidade, as quais estão implicando em limitações e reduzindo a sua capacidade laboral de forma absoluta. No exame físico foram apuradas alterações clínicas importantes, que, associadas à idade, a tornam definitivamente incapacitada. No entanto, somente é possível afirmar incapacidade a partir da realização da perícia médica, onde através do exame físico foram apuradas alterações clínicas capazes de incapacita-la.
Não é possível afirmar incapacidade em períodos anteriores por falta de elementos materiais suficientes.”
9 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
10 - A despeito de o experto ter fixado a DII na data da perícia, em razão da inexistência de elementos materiais para aferição da incapacidade em momento pretérito, verifico que o impedimento da demandante já estava presente em período anterior a seu ingresso no RGPS.
11 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS dão conta que a requerente ingressou no RGPS em 01.03.2016, como contribuinte facultativa, aos 73 (setenta e três) anos de idade, tendo realizado requerimentos administrativos para concessão de benefício por incapacidade em 24.07.2017 e 03.10.2018.
12 - Afigura-se pouco crível, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375), que tenha se tornado incapaz somente após seu ingresso no RGPS, eis que as patologias constatadas, de ordem ortopédica (Tendinopatia no ombro CID10 M75.9, Transtornos dos discos lombares CID10 M51.9) e decorrentes da idade (Senilidade CID10 R54), conforme consta dos autos, surgiram há cerca de 15 (quinze) anos, e implicaram, inclusive, em cirurgia, realizada no ano de 2013.
13 - Em suma, a demandante somente ingressou no RGPS com 73 (setenta e três) anos de idade, na qualidade de segurada facultativa, não tendo realizado nenhum recolhimento em ano anterior, o que somado ao fato de que é portadora de males ortopédicos e próprios da idade, denota que seu impedimento é preexistente à sua filiação à Previdência, além do notório caráter oportunista desta.
14 - Diante de tais elementos, tem-se que decidiu a parte autora se filiar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.
15 - Quanto aos valores recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela, a situação dos autos adequa-se àquela julgada pelo
C. Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT, cuja tese jurídica firmada no Tema 692 foi recentemente confirmada pela 1ª Seção quando do julgamento da Petição nº 12.482/DF, com acréscimo de redação.
16 - Revogados os efeitos da tutela antecipada e aplicado o entendimento consagrado pelo
C. STJ, pelo reconhecimento da repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação, possibilitando o desconto de até 30% no caso de a parte ser titular de outro benefício.
17 - Inversão do ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atribuído à causa, devidamente atualizado (art. 85, §2º, do CPC).
18 - Havendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do artigo 98 do CPC, ficará a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou.
19 - Apelação do INSS provida. Sentença reformada. Benefício indevido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição, julgando improcedente o pedido inicial, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, condenando a parte autora nas verbas de sucumbência, com dever de pagamento suspenso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
