APELANTE: SUELEN AURORA LEITE DO PRADO SILVA - SP318829, JULIANA MIRANDA ORNELLAS BISCHOF - SP243508-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5260445-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FABIO DE AGUIAR SILVA Advogados do(a) APELANTE: SUELEN AURORA LEITE DO PRADO SILVA - SP318829, JULIANA MIRANDA ORNELLAS BISCHOF - SP243508-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por Fábio de Aguiar Silva contra sentença que julgou improcedente a ação para condenar o demandante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça.
A presente ação de cobrança foi movida por Fábio de Aguiar Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, em decorrência de demora no agendamento de perícia médica do autor, que impediu o seu retorno ao labor e acarretou-lhe o desconto de seu vencimento no período de ausência. Narra a inicial que o autor trabalhava na empresa SABESP, na cidade de São Paulo, e teve problemas de saúde, que resultou na realização de cirurgia (CID-K 42), necessitando do afastamento de suas atividades laborativas por 60 (sessenta) dias.
Aduz que o atestado médico vigorou por 60 (sessenta) dias, entre 25/03/2015 e 25/05/2015, tendo ingressado com pedido de auxílio doença em face da requerida, em 23/04/2015, porém a comunicação da concessão se deu, apenas, em 09/06/2015, retroagindo à data de 24/05/2015. Argumenta que a ausência de realização de perícia que o habilitasse ao retorno ao trabalho e, ante o lapso temporal para o agendamento da perícia, o requerente permaneceu impossibilitado de retornar ao labor, o que lhe acarretou o desconto de parcela de seu salário, durante o período de afastamento, “colocando-o numa situação de inadimplência ante seus credores”, posto que “teve que recorrer a terceiros para poder satisfazer seus créditos”.
Nesse contexto, alega que o dano moral é presumido, “pois pode ser facilmente comprovado pelas testemunhas que serão oportunamente arroladas”. Pugna pela condenação do requerido ao pagamento de R$ 1.2448,48, valor correspondente à parcelar da remuneração que deixou de receber no referido período, além de indenização de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de danos morais. Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que julgou improcedente a ação e condenou o demandante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, observando-se que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça.
Como corolário, extinguiu o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/15. Sentença proferida pelo juízo estadual da 3ª Vara de Ubatuba, Comarca de São Paulo, sob a égide do atual Código de Processo Civil. Irresignado, o autor interpôs apelação alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, ao argumento de que a produção de prova testemunhal demonstraria que o apelante se apresentou na empresa empregadora, porém, seus serviços foram dispensados até a realização da perícia médica do INSS, o que o impediu de obter um atestado de aptidão ao labor.
No mérito, alega que o recorrente não se ausentou do trabalho por mera deliberalidade, antes, foi impedido de assumir suas funções em virtude do atraso na realização da perícia pelo INSS, por culpa exclusiva do recorrido. Pugna pela anulação da sentença, para oitiva das testemunhas ou, subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que julgue procedente a presente para fins de condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de R$ 1.224,48, correspondente ao valor que deixou de receber no período de 25/05/2015 a 09/05/2015, e de R$ 20.000,00, a título de indenização por danos morais.
Contrarrazões juntadas pelo INSS (ID 133182696). Inicialmente, os autos subiram a esta Corte Regional e o E. Relator, Juiz Federal Convocado Marcio Catapani, declarou a incompetência absoluta deste juízo, ao fundamento de que a controvérsia vertida nos autos não se insere dentre as hipóteses de delegação de competência, prevista no art. 109, §3º da CF c/ art. 15 da Lei nº 5.010/1966, além de que o objeto da demanda possui natureza, estritamente, administrativa/indenizatória, não albergada pelo referido comando constitucional.
Assim, determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Por sua vez, o TJSP não conheceu do recurso e suscitou o conflito de competência (ID 133182711). Os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça que conheceu do conflito e declarou a competência do TRF3, o suscitado, para o julgamento do apelo, ao fundamento de que “o pleito formulado na inicial está fundado na responsabilidade da administração pública por atos praticados por seus agentes”, o que enseja a competência da Justiça Federal, nos moldes da jurisprudência do STJ (CC 106.797/SP, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009 e CC 54.773/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 8/2/2006, DJ 6/3/2006, p. 136). Os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5260445-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FABIO DE AGUIAR SILVA Advogados do(a) APELANTE: SUELEN AURORA LEITE DO PRADO SILVA - SP318829, JULIANA MIRANDA ORNELLAS BISCHOF - SP243508-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O cerne da controvérsia diz respeito à aferição da responsabilidade civil do INSS pela demora no agendamento da perícia médica e se tal desídia impediu o retorno do autor ao labor, tendo em vista que o afastamento do empregado resultou no desconto de parcela de sua remuneração.
Inicialmente, cumpre mencionar que a questão posta nos autos se refere, exclusivamente, ao pleito de concessão de danos materiais e morais, envolvendo matéria atinente à responsabilidade civil do Estado por atos de seus agentes, à luz do art. 37, § 6º da Constituição Federal, sendo, portanto, da competência desta Justiça Federal o processamento e o julgamento do presente feito, à luz do art. 109, I da CF/88.
Passo ao exame da preliminar de cerceamento de defesa.
1. Do cerceamento de defesa: Preliminarmente, o recorrente alegou o cerceamento de defesa, ao argumento de que a produção de prova testemunhal demonstraria que o apelante se apresentou na empresa empregadora, porém, seus serviços foram dispensados até a realização da perícia médica do INSS, o que o impediu de obter um atestado de aptidão ao labor. De plano, consigne-se a ausência de pertinência no tocante ao alegado cerceamento de defesa, na medida em que o magistrado possui liberdade na apreciação das provas, nos termos do art. 131 do CPC.
Considerando que o processo apresenta elementos suficientes à formação da sua convicção, é legítimo o indeferimento da produção das provas consideradas inadequadas à solução da lide. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes (grifei): “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO EM SEDE RECURSAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
DANO MORAL E MATERIAL. INOCORRÊNCIA.
1. O E. Superior Tribunal de Justiça, há tempos, já pacificou o entendimento de que não existe preclusão pro judicato em matéria probatória, ante o princípio do livre convencimento motivado.
2. Sendo o Juiz o destinatário final das provas, cumpre somente a ele aferir a necessidade ou não de sua produção. Considerando que o processo apresenta elementos suficientes à formação da sua convicção, é legítimo que indefira a produção das provas que considere inadequadas à solução da lide.
3. Em casos de conduta comissiva, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, aplicando-se a regra geral prevista no § 6º, do art. 37, da CF/1988.
4. O representante do Ministério Público Federal, ao oferecer a denúncia, atuou em pleno exercício regular de direito, previsto no art. 129 da CF e na Lei Complementar 75/1993, imputando ao apelante as condutas delituosas que entendeu estarem configuradas.
5. Também o Magistrado Singular, tanto no recebimento da denúncia quanto na prolação da sentença, pautou-se em elementos probatórios contidos naqueles autos, fundamentando, de forma clara, os pontos que, a seu ver, justificariam um provimento condenatório.
6. O exercício da atividade persecutória estatal, desde que observada a ordem jurídica vigente, não tem aptidão para gerar dano moral indenizável, ante a necessidade de garantir aos agentes públicos envolvidos, a necessária margem de segurança para o desempenho de suas atribuições repressivas.
7. Precedentes do STJ e desta Corte.
8. Apelação improvida.” (TRF-3 - AC: 00003831020054036005 MS, Relator: JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, Data de Julgamento: 14/09/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2017) “AÇÃO DE REGRESSO - SEGURADORA - ACIDENTE EM RODOVIA FEDERAL - COLISÃO DE VEÍCULO COM ANIMAL NA PISTA - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL - DNIT - FAUTE DU SERVICE - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil, de 1973 (valor da causa: R$ 4.897,11- fls. 25).
2. A preliminar de cerceamento de defesa não tem pertinência: o magistrado possui liberdade para a avaliação da prova (artigo 131, do Código de Processo Civil). A prova é suficiente.
2. O caso concreto evidencia que o acidente automobilístico decorreu da negligência do DNIT, pois é seu dever prover a fiscalização na rodovia, o que demonstra indicativo seguro da pertinência subjetiva da causalidade material do evento danoso.
3. Ação de regresso procedente, devendo o DNIT arcar com os custos dispendidos pela seguradora ao segurado, a título de prêmio.
4. Deve-se observar, quanto à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora, os recentes julgamentos do Pleno do Supremo Tribunal Federal (RE n.º 870.947) e da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp n.º 1.495.146/MG), inclusive garantindo ao DNIT a aplicação dos juros de mora nos termos do artigo 1.º-F, da Lei Federal n.º 9.494/97.
5. A verba honorária fixada pela r. sentença em 10% sobre o valor da causa deve ser mantida, nos termos do artigo 20, § 3.º, do Código de Processo Civil, de 1973.
6. Remessa oficial não conhecida. Apelação parcialmente provida.” (TRF-3 - ApelRemNec: 00128492720144036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, Data de Julgamento: 08/08/2019, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019) No presente caso, o juízo a quo afastou a possibilidade de audiência instrutória ou de apresentação de outras provas documentais, reputando, suficientes o conjunto probatório carreado aos autos para o julgamento antecipado da lide, amparado na discricionariedade e legitimidade na valoração das provas para a formação da convicção do julgador.
Ainda, verifico que o fundamento trazido à baila nas razões recursais, referente à dispensa do recorrente ao labor, pela empresa empregadora, até que fosse realizada a perícia, não foi levantado na inicial, tampouco, em sede de réplica, oportunidades em que o demandante apenas arguiu, como causa de pedir, a demora do INSS no agendamento da perícia. A reformulação da causa de pedir após a prolação da sentença revela a arguição de fato novo capaz de influir no julgamento da lide acaso tivesse sido levantado após a propositura da demanda e até o momento da decisão, porém, restou deduzido intempestivamente, após a formação da convicção do julgador, em contrariedade ao art. 493 do CPC/15.
Fosse o caso de omissão do julgado quanto ao fundamento de defesa do direito material, ora invocado pelo autor, caberia a oposição de embargos de declaração, sequer manejado na espécie. Não se tratando de impugnação de matéria de ordem pública, descabe a alegação de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, ante a alegação de fatos novos. Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.
Passo ao exame do mérito.
2. Da Responsabilidade Civil do Estado: No presente feito, o apelante alega que, entre o termo final do gozo do benefício previdenciário (concedido até 24/05/2015) e a data de realização da perícia médica perante o INSS (09/06/2015), a empresa empregadora dispensou os seus serviços enquanto não fosse realizada a perícia médica, motivo pelo qual teve parte de sua remuneração descontada durante o período de afastamento.
Para a configuração do dano moral é necessária a demonstração do dano e do nexo de causalidade, em observância à teoria da responsabilidade civil objetiva, calcada no risco administrativo, ora adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, a teor do art. 37, §6º da CF/88 e reproduzido nos arts. 43 e 927, ambos do CC/02, senão vejamos: “Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” “Art.
43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.” “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” No vertente caso, o demandante foi submetido a procedimento cirúrgico na Casa de Saúde Stella Maris e recebeu um atestado médico que o isentou do labor durante 60 (sessenta) dias, período correspondente entre 25/03/2015 a 25/05/2015 (ID 133182667).
Em 23/04/2015, o requerente apresentou pedido de auxílio-doença, junto à autarquia previdenciária, posteriormente concedido em 09/06/2015, com vigência retroativa até 24/05/2015 (ID 133182665). Entre 25/05/2015 a 09/06/2015, o recorrente deixou de comprovar, seja pela renovação de atestado médico ou por outro meio de prova tempestiva que demonstrasse a incapacidade laborativa, a impossibilidade de retorno ao labor e que o afastamento decorreu, tão somente, de desídia por parte do empregador na demora no agendamento de perícia.
Tampouco restou demonstrado que o motivo da ausência laboral, neste período, decorreu de recusa do empregador. Por certo, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, nos termos do art. 156 do CPC/15, sendo que a inversão do ônus da prova somente incide nas hipóteses do art. 373, §1º e §3º do CPC/15, não sendo o caso dos autos. Contudo, o autor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar os fatos alegados na inicial.
Desse modo, ausente a configuração do nexo causal e do ato ilícito imputado ao INSS, não faz jus o recorrente à pretendida indenização por danos materiais. Quanto ao pleiteado dano moral, tampouco há plausibilidade no pleito recursal. Cumpre mencionar que os precedentes jurisprudenciais desta Turma Julgadora têm se orientado no sentido de que, nos casos de danos por omissão, só deve ser responsabilizado o Estado quando, embora obrigado a impedir o dano, descumpre o seu dever legal, ou seja, só há responsabilidade por ato omissivo quando decorrente de ato ilícito.
Nesse sentido: Apelação Cível 0001151-06.2010.4.03.6119, Rel. Des. Federal ANTONIO CEDENHO, TERCEIRA TURMA, j. 2.6.2016. e-DJF3Judicial
1 - 10.6.2016; Apelação Cível 0002202-06.2010.403.6102 - Rel. Des. Federal NERY JUNIOR, TERCEIRA TURMA, j. 09.09.2020. e-DJF3Judicial
1 – 12.09.2020. Além de não se ter demonstrado o ato ilícito na espécie, há precedentes na jurisprudência pátria no sentido de que a demora na implantação de benefício previdenciário não é suficiente para o reconhecimento do dano moral indenizável. Confiram-se: “PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEMORA NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Dispõe o art. 37, §6o, da CF/1988 que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.".
2. Apesar da responsabilidade civil do Estado ser, em regra, objetiva, prevalece o entendimento de que se aplica a teoria subjetiva em caso de omissão, não se dispensando, pois, a prova de dolo ou culpa do agente público incumbido da prática do ato.
3. A jurisprudência desta Câmara se firmou no sentido de que a demora na implantação de benefícios previdenciários não é suficiente para o reconhecimento de dano moral indenizável, sendo as situações de atraso equacionadas mediante pagamento das parcelas pretéritas acrescidas de atualização e juros.
4. Não há nos autos qualquer elemento que sinalize que houve dolo ou a negligência do servidor responsável, com deliberado propósito de prejudicar a segurada. Ademais, não sendo o verberado atraso suficiente para ensejar a obrigação de indenizar, a configuração da responsabilidade administrativa não dispensaria a demonstração do dano moral ("dor, humilhação ou angústia" impostos à vítima) e do nexo causal com a conduta omissiva, ônus do qual não se desincumbiu a autora.
5. Improcedência mantida. Apelação desprovida.” (TRF-1 - AC: 00049244920144019199, Relator: JUIZ FEDERAL VALTER LEONEL COELHO SEIXAS, Data de Julgamento: 09/11/2018, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, Data de Publicação: 29/01/2019) “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. DEMORA NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO DEFERIDO NA SEARA JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO.
I - A decisão recorrida apreciou a questão suscitada pelo agravante com clareza, tendo firmado posição no sentido de não restar comprovado o dano moral, ao argumento de que os fatos narrados não configuram causa suficiente a impor ao requerente intenso sofrimento ou humilhação capaz de dar ensejo a danos morais indenizáveis, tratando-se de mero aborrecimento, destacando que questão é estritamente de natureza patrimonial, que será devidamente solucionada com o pagamento retroativo do benefício pela Autarquia.
II - Para que a parte autora pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.
III – Agravo (art. 1.021 do CPC) interposto pelo autor improvido.” (TRF-3 - ApCiv: 62505543720194039999 SP, Relator: Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 04/08/2020, 10ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/08/2020) Desse modo, refuto a alegação de dano moral, porquanto ausente a prova do ato ilícito perpetrado pelo INSS, na espécie. Pautado nestas razões, nego provimento ao apelo do autor.
É COMO
VOTO. E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEMORA NA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO DO TRABALHO SEM JUSTA CAUSA APÓS O TÉRMINO DO TERMO FINAL DO ATESTADO MÉDICO. PRELIMINAR AFASTADA. ATO ILÍCITO DO INSS NÃO CONFIGURADO. APELO IMPROVIDO.
01. O cerne da controvérsia diz respeito à aferição da responsabilidade civil do INSS pela demora no agendamento da perícia médica e se tal desídia impediu o retorno do autor ao labor, tendo em vista que o afastamento do empregado resultou no desconto de parcela de sua remuneração.
02. No campo da valoração das provas, o magistrado possui liberdade na apreciação dos elementos de prova para a formação de seu livre convencimento, afigurando-se legítimo o indeferimento daquelas consideradas inadequadas à solução da lide, desde que devidamente fundamentado, como é o caso da r. sentença vergastada. No mais, não se tratando de impugnação de matéria de ordem pública, descabe a alegação de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, ante a alegação de fatos novos arguidos posteriormente à prolação do decisum.
Preliminar de cerceamento de defesa afastada.
03. Para a configuração do dano moral é necessária a demonstração do dano e do nexo de causalidade, em observância à teoria da responsabilidade civil objetiva, calcada no risco administrativo, ora adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, a teor do art. 37, §6º da CF/88 e reproduzido nos arts. 43 e 927, ambos do CC/02
04. No vertente caso, o demandante foi submetido a procedimento cirúrgico na Casa de Saúde Stella Maris e recebeu um atestado médico que o isentou do labor durante 60 (sessenta) dias, período correspondente entre 25/03/2015 a 25/05/2015 (ID 133182667). Em 23/04/2015, o requerente apresentou pedido de auxílio-doença, junto à autarquia previdenciária, posteriormente concedido em 09/06/2015, com vigência retroativa até 24/05/2015 (ID 133182665).
Entre 25/05/2015 a 09/06/2015, o recorrente deixou de comprovar, seja pela renovação de atestado médico ou por outro meio de prova tempestiva, que o afastamento do labor decorreu, tão somente, por desídia por parte do empregador na demora no agendamento de perícia.
05. Por certo, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, nos termos do art. 156 do CPC/15, sendo que a inversão do ônus da prova somente incide nas hipóteses do art. 373, §1º e §3º do CPC/15, não sendo o caso dos autos. Contudo, o autor não se desincumbiu de seu ônus de comprovar os fatos alegados na inicial.
06. Ausente a configuração do nexo causal e do ato ilícito imputado ao INSS, não faz jus o recorrente à pretendida indenização por danos materiais e morais.
07. Ressalte-se que a demora na implantação de benefício previdenciário não é suficiente para o reconhecimento do dano moral indenizável.
08. Apelo improvido. Sentença mantida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
