PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5283417-29.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUIZ CARLOS DOS SANTOS JUNIOR CURADOR: FATIMA MOREIRA DO NASCIMENTO SANTOS Advogados do(a)
APELADO: LUNA DE ALMEIDA PALMA - SP415477-N, OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5283417-29.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LUIZ CARLOS DOS SANTOS JUNIOR CURADOR: FATIMA MOREIRA DO NASCIMENTO SANTOS Advogados do(a) APELADO: LUNA DE ALMEIDA PALMA - SP415477-N, OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelação interposta em face da sentença, submetida a reexame necessário, que julgou procedente o pedido de aposentadoria por incapacidade permanente, acrescido do adicional de 25% previsto no artigo 45, da Lei n. 8.2113/1991, desde o requerimento administrativo (DER 3/7/20217), discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela.
A autarquia previdenciária requer, inicialmente, o recebimento do recurso com efeito suspensivo. No mérito, alega a perda da qualidade de segurado do autor na data de início da incapacidade laboral e requer a reforma integral do julgado, com a devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela. Subsidiariamente, impugna os honorários de advogado e os critérios de incidência da correção monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5283417-29.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LUIZ CARLOS DOS SANTOS JUNIOR CURADOR: FATIMA MOREIRA DO NASCIMENTO SANTOS Advogados do(a) APELADO: LUNA DE ALMEIDA PALMA - SP415477-N, OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço da apelação, em razão da satisfação de seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, a remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil (CPC), cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.
Neste caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade laboral. A cobertura do evento incapacidade para o trabalho é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II, da Seguridade Social, especialmente no artigo 201, I, da Constituição Federal (CF/1988), cuja redação atual é dada pela Emenda Constitucional n. 103, publicada em 13/11/2019 (EC n. 103/2019): “Art. 201.
A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (...)”. JÁ a Lei n. 8.213/1991, aplicando o princípio da distributividade (artigo 194, parágrafo único, III, da CF/1988), estabelece as condições para a concessão desse tipo de benefício. A aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente (EC n. 103/2019), é devida ao segurado que for considerado permanentemente incapaz para o exercício de quaisquer atividades laborativas, não sendo possível a reabilitação em outra profissão.
Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/1991, o benefício será devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e será pago enquanto perdurar esta condição. Por sua vez, o auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária (EC n. 103/2019), é devido ao segurado que ficar temporariamente incapacitado para o trabalho e, à luz do disposto no artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, "não para quaisquer atividades laborativas, mas para (...) sua atividade habitual" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, p. 128).
São requisitos para a concessão desses benefícios, além da incapacidade laboral: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando exigida, bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. Caso reconhecida a incapacidade apenas parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de benefício por incapacidade permanente ou temporária.
Pode, ainda, conceder auxílio-acidente, na forma do artigo 86 da Lei n. 8.213/1991, se a parcial incapacidade decorre de acidente de trabalho, ou de qualquer natureza, ou ainda de doença profissional ou do trabalho (artigo 20, I e II, da mesma lei). O reconhecimento da incapacidade laboral, total ou parcial, depende da realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, nos termos do Código de Processo Civil.
Contudo, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, podendo valer-se de outros elementos pessoais, profissionais ou sociais para a formação de sua convicção, desde que constantes dos autos. Alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) são pertinentes a esse tema. Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.
Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”. Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. No caso dos autos, a perícia médica judicial realizada no dia 19/12/2018 constatou a incapacidade laboral total e permanente do autor (nascido em 1994, auxiliar de carpintaria), por ser portador de sequelas de traumatismos na cabeça.
O perito esclareceu: "A perícia foi realizada na residência do periciado. Paciente, vítima de atropelamento no dia 18/06/2017 com traumatismo crânio encefálico grave com perda de substância cerebral e de calota craniana. Ao exame clínico observa-se que o periciado encontra-se em estado semivegetativo (não anda, não fala, não se comunica), com atrofia de membros e emagrecimento. Observa-se ainda visível perda parcial da calota craniana(região frontotemporoparietal esquerda), com afundamento devido à perda de massa encefálica de aproximadamente 1/3 do volume total." O perito fixou a data de início da incapacidade (DII) em 18/6/2017, data do acidente de trânsito e apontou, ainda, a necessidade de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias.
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nestes autos, contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso. O boletim de ocorrência n. 914/2017 apresentado informa que, de fato, no dia 18/6/2017 o autor foi vítima de acidente de trânsito na Estrada do Mineiro KM 01, em Penápolis - SP (Num. 136450955), corroborando a DII fixada na perícia.
Resta verificar, entretanto, os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e carência - quando deflagrada a incapacidade apontada. Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) revelam que o autor manteve vínculos trabalhistas entre 3/2012 e 2/2014 e efetuou o recolhimento de contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, de 10/2014 a 12/2015. Assim, considerada a prorrogação do período de graça de 12 (doze) meses prevista no artigo 15, II, da Lei n. 8.213/1991, o autor manteve a qualidade de segurado somente até 15/2/2017 e, por consequência, não mais a detinha da data início da incapacidade laboral.
Quanto à benesse da prorrogação por mais 12 (doze) meses do período de graça, prevista no §2º do mesmo artigo 15 da Lei 8.213/1991 e requerida pelo autor, sob a alegação de encontrar-se em situação de desemprego após seu último recolhimento, entendo não ser possível no caso concreto. À luz da jurisprudência atual do STJ, o desemprego deve ser comprovado, seja pela inscrição no Ministério do Trabalho (artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91), seja por qualquer outro meio (prova documental, testemunhal, indiciária etc).
Mas a simples cessação de contrato de trabalho não comprova a situação de desemprego. Nesse diapasão, cito os seguintes precedentes: Nesse diapasão, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. MERA AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
1. A ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010.
2. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do autor, a Corte de origem, ao se louvar, unicamente, na ausência de anotação na CTPS e ter como prorrogado o período de graça, destoou da mencionada jurisprudência.
3. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de reconhecimento da condição de segurado pela mera ausência de registros na CTPS, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao autor a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito." (REsp 1338295 / RS, RECURSO ESPECIAL 2012/0101719-0, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/11/2014, Data da Publicação/Fonte, DJe 01/12/2014) "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, com base nos elementos contidos nos autos, concluiu que no momento do óbito não foi comprovado a qualidade de segurado do ora agravante, razão pela qual inviável a concessão do benefício pretendido.
3. A alteração das premissas fáticas contidas no acórdão a quo encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.
4. Ademais, o STJ já se manifestou no sentido de que a simples ausência de registro na CTPS não tem o condão de, por si só, comprovar a situação de desemprego, devendo ser cumulada com outros elementos probatórios.
5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 801828 / PE, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2015/0265251-1, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 24/11/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 02/12/2015) Quanto a esse ponto, convém destacar que em relação ao contribuinte individual, a demonstração da situação de desemprego exige prova robusta e concreta, uma vez que, diferentemente do segurado empregado, o prestador de serviço ou empresário pode eventualmente suspender o recolhimento das contribuições devido a diversos fatores, como, por exemplo, diminuição ou desaparecimento da demanda por seus serviços e produtos, sem descaracterizar sua condição de autônomo.
Todavia, no caso concreto, a prova oral produzida afigura-se frágil e insuficiente à demonstração da alegada situação de desemprego. Os depoimentos das duas testemunhas - Vera Lúcia Curpriani Vieira e Marcos Andrade Santiago, colhidos em audiência realizada no dia 2/9/2021 e abaixo transcritos da sentença, limitaram-se a afirmar, genericamente, que o autor encontrava-se desempregado em meados de 2017.
Vejamos: "A testemunha VERA LÚCIA CURPINIANI VIEIRA disse que conhece o autor porque ele e a mãe compravam pão da depoente. Passava na casa deles 3x por semana para vender os pães. Ou ele ou a mãe pegavam o pão na maioria das vezes, era ele. Inclusive a mãe comentou com ela que se soubesse de algum “bico”, informasse-a para que ele pudesse trabalhar. Fazia bastante tempo que ele estava desempregado.
Isso já faz bastante tempo, até porque também parou de fazer pão há anos, quando o marido teve derrame (uns 3 ou 4 anos atrás, aproximadamente). Soube do acidente envolvendo o autor bem depois. Não lembra se o marido da depoente teve derrame antes ou depois do tal acidente, mas já tinha parado de entregar pão. Ela era casada e, assim, ela e o marido mantinham a casa. Sobre o emprego dele de 2014, na empresa Dual Clima, não se recorda (fl. 1363).
A testemunha MARCOS ANDRADE SANTIAGO disse que conhece o autor da época em que foram vizinhos (de Vila). Mudou-se de lá há mais de 4 anos. Quando ele sofreu o acidente já não mais morava lá, mas ficou sabendo. Foi pouco tempo depois dele se mudar (uns 2 meses). Ele estava parado na época, sem trabalhar. Ele procurava emprego e já tinha ido procurar serviço para o depoente, inclusive. Às vezes ele fazia “bicos” para o depoente (1x por mês), com serviço de carpintaria.
Não lembra qual foi a última vez que ele trabalhou. Moraram perto por 2 anos, mas não tinha muita convivência com ele, porém, sempre quando o via, o autor pedia-lhe emprego (fl. 1364)." Como se vê, os depoimentos foram vagos e imprecisos, especialmente quanto ao período que se pretende comprovar a situação de desemprego. Nesse passo, não há comprovação da situação fática de desemprego nos autos, seja pela inscrição no Ministério do Trabalho, seja por qualquer outro meio, sendo incabível a prorrogação da qualidade de segurado por mais 12 (doze) meses, nos moldes do artigo 15, § 2°, da Lei n. 8.213/1991.
Portanto, à época do início da incapacidade laboral o autor já não mais detinha a qualidade de segurado, por ter sido superado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991 em 15/2/2017. Operou-se, portanto, a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado da parte autora, nos termos do disposto no art. 102 da Lei n. 8.213/1991. Destaca-se, ainda, a impossibilidade de extensão do período de graça previsto no §1º do artigo 15 da Lei n. 8.213/1991, pois o autor não possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem perda da qualidade de segurado.
Dessa forma, é inviável a concessão dos benefícios pleiteados, em razão da perda da qualidade de segurado, ainda que constatada a incapacidade laboral total e permanente. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA. Remessa oficial conhecida, em observância ao disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil.
A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência. Caracteriza-se a perda da qualidade de segurado o fato da parte autora estar afastada das atividades laborativas, não comprovando que, à época de sua paralisação, estava acometida de males incapacitantes.
Inviável a concessão do benefício pleiteado, em face da não implementação dos requisitos legais. Ausência de condenação da parte autora nas verbas da sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita. Remessa oficial e apelação do INSS providas." (TRF/3ª Região, APELREE 890509, Proc. 2003.03.99.024574-2, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJF3 10/12/2008, p. 472) Em decorrência, revogo a tutela jurídica provisória.
A questão referente a possível devolução dos valores recebidos a esse título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC e consoante o que vier a ser deliberado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na revisão do Tema Repetitivo n. 692. Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, não conheço do reexame necessário e dou provimento à apelação para julgar improcedente o pedido. Informe-se ao INSS, via sistema, para fins de revogação da tutela provisória de urgência concedida. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. - O artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil (CPC) afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. - Remessa necessária não conhecida. - São requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por incapacidade permanente) e a incapacidade temporária (auxílio por incapacidade temporária), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - Embora comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora para as atividades laborais por meio da perícia médica judicial, os demais requisitos para a concessão do benefício não foram preenchidos. - À época do início da incapacidade laboral, a parte autora não mais detinha a qualidade de segurado, por ter sido superado o "período de graça" previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991. - Operou-se a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado da parte autora, nos termos do disposto no artigo 102 da Lei n. 8.213/1991. - Inversão da sucumbência.
Condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, com a majoração decorrente da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. - Revogação da tutela jurídica provisória. - Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
