PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5286601-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES
APELANTE: JORGE DE ARIMATEIA MARREIRO Advogado do(a)
APELANTE: SILVIA WIZIACK SUEDAN - SP119119-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5286601-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: JORGE DE ARIMATEIA MARREIRO Advogado do(a) APELANTE: SILVIA WIZIACK SUEDAN - SP119119-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, de concessão de benefício de prestação continuada.
Pretende que seja reformado o julgado, sustentando, em síntese, a presença dos requisitos à outorga da benesse. Decorrido, “in albis”, o prazo para as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5286601-90.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: JORGE DE ARIMATEIA MARREIRO Advogado do(a) APELANTE: SILVIA WIZIACK SUEDAN - SP119119-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A teor do disposto no art. 1.011 do Código de Processo Civil, conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade. Discute-se o direito da parte autora à concessão do benefício de prestação continuada.
Previsto no art. 203, caput, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei nº 8.742/1993, de natureza assistencial e não previdenciária, o benefício de prestação continuada tem sua concessão desvinculada do cumprimento dos quesitos de carência e de qualidade de segurado, atrelando-se, cumulativamente, ao implemento de requisito etário ou à detecção de deficiência, nos termos do art. 20, §2º, da Lei n° 8.742/93, demonstrada por exame pericial; à verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-lo suprido pela família; e, originalmente, à constatação de renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Recorde-se, a este passo, da sucessiva redução da idade mínima, primeiramente de 70 para 67 anos, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, ao depois, para 65 anos, conforme art. 34 da Lei nº 10.741/ 2003. No que diz respeito ao critério da deficiência, as sucessivas alterações legislativas ocorridas na redação do § 2º, do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social demonstram a evidente evolução na sua conceituação.
Em sua redação originária, a Lei 8.742/1993 definia a pessoa portadora de deficiência, para efeito de concessão do benefício assistencial, aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Posteriormente, a Lei n. 12.435/2011 promoveu modificação ao dispositivo legal, ampliando o conceito de deficiência, com base no Decreto n. 6.949/2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.
O § 2º da art. 20 da Lei n. 8.742 passou então a vigorar com a seguinte redação: "Art. 20 (...) § 2º - para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência, aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos." VÊ-se, portanto, que ao fixar o entendimento da expressão "impedimentos de longo prazo", a Lei n. 12.435/2011 optou por restringir a concessão do benefício exclusivamente às pessoas com deficiência que apresentem incapacidade para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
Atualmente, o dispositivo em exame encontra-se vigendo com a redação conferida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei n. 13.146/2015, a qual explicitou a definição legal de pessoa com deficiência: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." De se registrar que o § 10 do mesmo dispositivo, incluído pela Lei n. 12.470/2011, considera de longo prazo o impedimento cujos efeitos perduram pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.
Acerca do derradeiro pressuposto, o
C. STF, no âmbito da Reclamação nº 4374 e dos Recursos Extraordinários nºs. 567985 e 580963, submetidos à sistemática da repercussão geral, reputou defasado esse método aritmético de aferição de contexto de miserabilidade, suplantando, assim, o que outrora restou decidido na ADI 1.232-DF, ajuizada pelo Procurador-Geral da República e em cujo âmbito se declarara a constitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93.
A motivação empregada pela Excelsa Corte, no RE nº 580963, reside no fato de terem sido "editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas".
À vista disso, a mensuração da hipossuficiência não mais se restringe ao parâmetro da renda familiar, devendo, sim, aflorar da análise desse requisito e das demais circunstâncias concretas de cada caso, na linha do que já preconizava a jurisprudência majoritária, no sentido de que a diretiva do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não consistiria em singular meio para se verificar a condição de miserabilidade preceituada na Carta Magna, cuidando-se, tão-apenas, de critério objetivo mínimo, a revelar a impossibilidade de subsistência do portador de deficiência e do idoso, não empecendo a utilização, pelo julgador, de outros fatores igualmente capazes de denotar a condição de precariedade financeira da parte autora.
Veja-se, a exemplo, STJ: REsp nº 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185; EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342; REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323. Em plena sintonia com o acima esposado, o c. STJ, quando da apreciação do RESP n. 1.112.557/MG, acentuou que o art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 comporta exegese tendente ao amparo do cidadão vulnerável, donde concluir-se que a delimitação do valor de renda familiar per capita não pode ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado.
Em substituição à diretriz inicialmente estampada na lei, a jurisprudência vem evoluindo para eleger a renda mensal familiar per capita inferior à metade do salário mínimo como indicativo de situação de precariedade financeira, tendo em conta que outros programas sociais, dentre eles o bolsa família, o Programa Nacional de Acesso à Alimentação e o bolsa escola, instituídos pelas Leis nºs 10.836/04, 10.689/03 e 10.219/01, nessa ordem, contemplam esse patamar.
Consultem-se arestos da Terceira Seção nesse diapasão: “AGRAVO LEGAL EM EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA IDOSA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO IMPROVIDO (...)
3 - Da análise do sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se que o filho da autora possui apenas pequenos vínculos de trabalho, na maioria inferior a 03 meses, sendo que na maior parte do tempo esteve desempregado. Desse modo, mesmo incluindo a aposentadoria do marido da autora, a renda familiar per capita corresponde a pouco mais de R$ 300,00, ou seja, inferior a meio salário mínimo.
4 - Restou demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a ensejar a concessão do benefício assistencial.
5 - Agravo improvido." (EI 00072617120124036112, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, TRF3, j. 22/10/2015, e-DJF3 05/11/2015) “PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. (...)- No caso em exame, não há omissão a ser sanada, sendo o benefício indeferido pelo fato da renda familiar "per capita" ser superior a 1/2 salário mínimo. (...)
5- Embargos de declaração rejeitados." (AR 00082598120084030000, Relator Juiz Convocado Silva Neto, TRF3, j. 25/09/2014, e-DJF3 08/10/2014) Nesse exercício de sopesamento do conjunto probatório, importa averiguar a necessidade, na precisão da renda familiar, de abatimento do benefício de valor mínimo percebido por idoso ou deficiente, pertencente à unidade familiar. Nesta quadra, há, inclusive, precedente do egrégio STF, no julgamento do RE nº 580.963/PR, disponibilizado no DJe 14.11.2013, submetido à sistemática da repercussão geral, em que se consagrou a inconstitucionalidade por omissão do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, considerando a "inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo.".
Quanto à questão da composição da renda familiar per capita, o
C. STJ, no julgamento do RESP n. 1.355.052/SP, exarado na sistemática dos recursos representativos de controvérsia, assentou, no mesmo sentido, a aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, com vistas à exclusão do benefício previdenciário recebido por idoso ou por deficiente, no valor de um salário mínimo, no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
De se realçar que a jurisprudência - antes, mesmo, do aludido recurso repetitivo - já se firmara no sentido da exclusão de qualquer benefício de valor mínimo recebido por idoso com mais de 65 anos, por analogia ao disposto no art. 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003, preceito esse que, na origem, limitava-se a autorizar a desconsideração de benefício de prestação continuada percebido pelos referidos idosos.
Note-se que os precedentes não autorizam o descarte do benefício de valor mínimo recebido por qualquer idoso, assim compreendidas pessoas com idade superior a 60 anos, mas, sim, pelos idosos com idade superior a 65 anos. Essa é a inteligência reinante na jurisprudência. A propósito, os seguintes julgados: STJ, AGP 8479, Rel. Des. Convocada Marilza Maynard, 3ª Seção, DJE 03/02/2014; STJ, AGP 8609, Rel.
Min. Assusete Magalhães, 3ª Seção, DJE 25/11/2013; STJ, AGRESP 1178377, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJE 19/3/2012. E da atenta leitura da íntegra do acórdão do recurso representativo de controvérsia - nº 1.355.052/SP - chega-se à idêntica conclusão. Outro dado sobremodo relevante diz respeito à acepção de família, para a finalidade da Lei nº 8.742/1993, cujo conceito experimentou modificação ao longo do tempo.
Num primeiro lanço, o art. 20, § 1º, do citado diploma nomeava família "a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes". Ao depois, a Lei nº 9.720, em 30/11/98, fruto de conversão da Medida Provisória nº 1.473-34, de 11/08/97, passou a compreendê-la como o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213/91, dês que conviventes sob mesmo teto.
Finalmente, na vigência da Lei nº 12.435/2011, é havida como o núcleo integrado pelo requerente, cônjuge ou companheiro, os pais, ou, na ausência destes, pela madrasta ou padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, todos, também, sob o mesmo teto. SITUAÇÃO DOS AUTOS Realizada a perícia médica em 26/09/2019, o laudo coligido ao doc. 137059282 considerou o autor, então, com 53 anos de idade, sem indicação do grau de instrução, profissão: pedreiro autônomo até 2015, relatando que "parou de trabalhar devido à dificuldade para articular a coxa esquerda", portador de lesão degenerativa severa na articulação coxo femoral esquerda e especial na cabeça femoral que não melhora com tratamento clínico medicamentoso.
Transcrevo a anamnese retratada no laudo: "O periciando relata que há cerca de quatro anos em 2015 começou a ter dor na articulação coxo femoral esquerda com restrição para os movimentos. Procurou ortopedista, fez Rx que constatou lesão na cabeça do fêmur esquerdo, foi encaminhado para Santa Casa de Barretos para tratamento cirúrgico para colocação de prótese e ao realizar os exames pré-operatórios foi constatado ser portador de coronariopatia obstrutiva, foi submetido à cirurgia cardíaca de revascularização do miocárdio com colocação de duas pontes de safena em 14/12/2018 informou o periciando.
Está aguardando melhor recuperação do tratamento cirúrgico cardíaco para provável colocação de prótese total no quadril esquerdo aonde sente muita dor." O perito atestou que a patologia diagnosticada acarreta incapacidade total e temporária para o desempenho de atividades laborais pelo demandante. Atrelou a recuperação da aptidão laboral deste, à realização de cirurgia ortopédica para colocação de prótese total de quadril esquerdo, a ser, ainda, agendada pelo SUS.
O louvado estabeleceu a data de início da doença, em 10/2015, e da incapacidade, na data da perícia. Estimou, em doze meses, o prazo para tratamento cirúrgico, sugerindo que, após, o requerente passe por reabilitação profissional. Conquanto o expert tenha fixado a data de início da incapacidade, na data da perícia (26/09/2019), observa-se que a parte autora instruiu a ação com o documento médico acostado ao doc. 137059235, pág. 44, atestando sua incapacidade laborativa, em 05/02/2018, em razão de patologia idêntica à inserida no laudo pericial.
Na ocasião, o médico que o acompanhava, sugeriu reavaliação no prazo de seis meses, mantendo-se, nesse interregno, o tratamento ortopédico ministrado. De se refrisar, a esse respeito, que o próprio perito do Juízo afirmou que a enfermidade não melhorou com o tratamento clínico medicamentoso instituído. Além disso, o histórico relatado ao perito é convergente aos demais registros médicos apresentados, donde se colhe, em 09/03/2018, o diagnóstico de redução do espaço articular coxofemoral e deformidade de cabeça femoral, em resultado de exame de raio-X, bem como a realização da mencionada cirurgia cardíaca, em 14/12/2018.
Vide doc. 137059282, págs. 6/8. Tal cenário autoriza concluir que a incapacidade laboral do autor advém, quando menos, desde o início de 2018, convicção que formo conforme princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do Código de Processo Civil). Antevejo, assim, a existência de comprometimento ou restrições sociais decorrentes da enfermidade verificada, por mais de 2 (dois) anos, configurando-se, por conseguinte, quadro de deficiência necessário à concessão do benefício de prestação continuada, nos termos estabelecidos no art. 20, § 10, da Lei nº 8.742/1993.
Averbe-se que a jurisprudência da Nona Turma deste E. Tribunal vem reconhecendo o direito ao benefício assistencial, mesmo em casos de incapacidade temporária, desde que preenchidos os demais requisitos para tanto. A propósito, colacionam-se os seguintes julgados, tirados de situações parelhas: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, §1º, DO CPC). BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA.
INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA ATÉ 28 DE FEVEREIRO DE 2011. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. PREQUESTIONAMENTO. (...)
2 - Incapacidade total e temporária comprovada pelo laudo pericial.
3 - Estudo social comprova a condição de miserabilidade da autora no período compreendido entre 03 de março de 2008 e 28 de fevereiro de 2011.
4 - De rigor a concessão do benefício assistencial no lapso em que restaram preenchidos os requisitos legais. (...)
10 - Agravo legal parcialmente provido.” (Destaquei.) (APELREEX 00059087220124039999, Relator Desembargador Federal Nelson Bernardes, j. 18/06/2012, e-DJF3 28/06/2012) “CONSTITUCIONAL - ASSISTÊNCIA SOCIAL - APELAÇÃO COM PRELIMINAR DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA
SENTENÇA- DESCABIMENTO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DEFICIÊNCIA E NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DA PRESTAÇÃO - COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS PERICIAIS. MANUTENÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. (...)
II - A concessão do benefício assistencial do art. 203, V, CF sujeita-se, na espécie, à demonstração da condição de deficiência do autor, somada à hipossuficiência própria e da família.
III - Os laudos periciais atestam que a autora sofreu extração cirúrgica da mama direita, para retirada de tumor maligno com 2 a 5 cm de diâmetro, tendo como sequela "edema de seu membro superior direito, impossibilitando-a de trabalhar no momento", e continua em tratamento realizando quimioterapia e hormonioterapia profilática, que provocam efeitos colaterais como náuseas, vômitos, fogaços e queda de cabelo.
Vejo que a autora padece de grave doença, que exige árduo e constante acompanhamento médico, tendo o Sr. Perito concluído o laudo atestando a sua incapacidade total e temporária para o trabalho, de modo que tenho por atendido, ao menos nos tempos atuais, o primeiro dos requisitos para a concessão do benefício.
IV - Do conjunto probatório extrai-se que a autora é separada do marido, não aufere qualquer rendimento, apenas recebe uma cesta básica do Hospital do Câncer, morando em quarto e cozinha cedidos pela irmã, dependendo da ajuda de amigos, da irmã e do cunhado, que percebe aposentadoria de um salário mínimo. Verifica-se, assim, que a situação é de precariedade e miséria, estando a autora total e temporariamente incapacitada para exercer qualquer trabalho, dependendo da assistência e colaboração da irmã e amigos, sem condições para uma sobrevivência digna, conforme preceitua a Constituição Federal. (...) VI -Apelação do INSS improvida.
Sentença e tutela antecipada mantidas.” (Destaquei.) (AC 00013359220014036113, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 09/05/2005, DJU 23/06/2005) Destarte, o quadro ajusta-se ao conceito de pessoa com deficiência, nos termos da Lei. Avançando, então, na análise da hipossuficiência, importa examinar o estudo social coligido ao doc. 137059267, produzido em 17/07/2019. Segundo o laudo adrede confeccionado, o autor reside com a companheira, de 63 anos, idade correspondente à data do estudo socioeconômico.
Transcrevo excerto do laudo, sobre as condições de moradia: "O domicilio, este situado em zona rural, sem asfalto, a rede de esgoto fossa séptica, água através de posto artesiano, longe de hospitais e transportes públicos. A casa em que reside é antiga e de construção de alvenaria simples, com piso de tijolos, forro de PVC, sendo 01(um) sala, 01(um) cozinha, e 03 (três) quartos, 01(um) banheiro. A mobília da casa é bem simples, apenas um dos quartos contém mobília, sala contendo um sofá, uma televisão pequena de tubo 14 polegada, um aparelho de som antigo, na cozinha armário simples, geladeira, fogão, micro-ondas pequeno e utensílios básicos, área externa um tanquinho de lavar roupas." Não há bens de valor economicamente apreciável.
As despesas, à época do laudo, consistiam em aluguel (R$ 300,00, "locação particular verbal"), tarifa de energia elétrica (R$ 60,00), gás (R$ 65,00), farmácia (R$ 160,00) e financiamento, não especificado (R$ 165,00). O valor dispendido com alimentação é variável, em consonância com os demais gastos. Os ganhos da família advém da aposentadoria de valor mínimo titularizada pela companheira do autor, à época, de R$ 998,00.
Muito embora a renda per capita perfaça meio salário mínimo, divisa-se caracterizada conjuntura de miserabilidade. Reforça mais essa conclusão, a opinião da perita no sentido de que, do ponto de vista sociológico, a parte autora é economicamente desfavorecida, sobrevive em condições básicas mínimas, sem qualquer tipo de conforto, sem olvidar que, em 26/07/2021 a convivente do autor completa 65 anos de idade (doc. 137059267,pág. 6), idade bastante a permitir a supressão dos proventos da sua aposentadoria do cômputo da renda mensal familiar, em aplicação analógica ao art. 34 do Estatuto do Idoso, nos moldes do citado precedente do Excelso Pretório.
Assim, restou demonstrada situação de hipossuficiência econômica, como indicado no sobredito paradigma do
C. Supremo Tribunal Federal, exarado em repercussão geral, a autorizar o implante da benesse. De acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Nesse sentido: APELREEX 00122689420114036139, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, e-DJF3 13/06/2016; APELREEX 00331902220114039999, Nona Turma, Relator Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, j. 14/03/2016, e-DJF3 31/03/2016.
No que tange ao termo final do benefício, refrise-se que o expert judicial atrelou a recuperação da aptidão laboral do proponente à recuperação da cirurgia ortopédica. De se refrisar, mais, que, mesmo realizada a cirurgia aventada, o apelante necessitará de ulterior reabilitação profissional. Deste modo, tenho por inviável estatuir-se prazo à cessação do benefício, visto a ausência nestes autos de qualquer agendamento cirúrgico.
Penso que melhor consulta à prudência a determinação de efetuação de avaliações periódicas na autoria, a cargo da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da benesse. Nestes termos, entendimento desta E. Turma, tirado de situações parelhas: "PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL.
TERMO FINAL. DESCONTOS NO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). - Em face da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente ao labor, a parte autora não preencheu os requisitos para o deferimento de aposentadoria por invalidez.
Demonstrada a incapacidade laborativa total e temporária, o pedido é procedente para a concessão de auxílio-doença. - O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da interrupção, pois o Instituto já reconhecia a incapacidade do requerente e este já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação. - Inviável estatuir-se prazo à cessação do benefício, visto a ausência nestes autos de qualquer agendamento cirúrgico.
Determinada a efetuação de avaliações periódicas na autoria, a cargo da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da benesse. - Com relação ao pedido de desconto de valores recolhidos durante o período de concessão do benefício, a eventual execução dos atrasados deverá observar o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1013). - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Apelação do INSS provida em parte." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5307484-58.2020.4.03.9999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, designado para o acórdão Desembargador Federal Batista Gonçalves, disponibilizado no DJE em 04/11/2020, data da publicação: 04/11/2020, negritei). “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO - DOENÇA . LEI 8.213/1991. DIB. - Laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo, trazendo elementos suficientes para análise acerca da incapacidade, sendo desnecessária a realização de nova perícia com oftalmologista. - Constatada pelo laudo pericial a incapacidade laboral total e temporária, é devido o auxílio - doença desde a data seguinte à cessação da benesse, ocorrida em 30/06/2014, amoldando, assim, o julgado ao pedido formulado na petição inicial. - Perito atrelou a recuperação da capacidade laborativa à realização de cirurgia de catarata no olho esquerdo da demandante. - Assim, a ausência de informação, nestes autos, acerca do agendamento do procedimento cirúrgico, por um lado, e a facultatividade de submissão à cirurgia prevista na parte final do art. 101 da Lei n. 8.213/91, por outro, obstam a fixação de termo final para o auxílio - doença concedido, cabendo ao INSS verificar a alteração do quadro de saúde do autor, mediante revisão administrativa. - Apelo da parte autora provido”. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003272-60.2017.4.03.9999/SP, RELATORA: Desembargadora Federal ANA PEZARINI, j. 05/12/2018).
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Está o instituto previdenciário isento do pagamento de custas processuais, consoante o art. 4º, inciso I, da Lei Federal n. 9.289/96, art. 6º, da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003 e das Leis do Mato Grosso do Sul, de n. 1.135/91 e 1.936/98, alteradas pelos arts. 1º e 2º, da Lei n. 2.185/2000.
Excluem-se da isenção as respectivas despesas processuais, além daquelas devidas à parte contrária. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito. Saliente-se que, nos termos do art. 21, caput, da Lei n. 8.742/93, o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A
SENTENÇA
E JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, concedendo-lhe o benefício de prestação continuada, a partir da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação supra. Fixo consectários, na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos. É como voto. DECLARAÇÃO DE
VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: O eminente relator, Desembargador Federal Batista Gonçalves, em seu fundamentado voto, deu provimento à apelação da parte autora, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, concedendo-lhe o benefício de prestação continuada, a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Ouso, porém, apresentar divergência, pelas seguintes razões.
Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/1993, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Com a devida vênia, entendo não estar patenteada a deficiência para fins assistenciais. Consoante laudo pericial (Id 137059282), realizado em 26/09/2019, o autor possuía 53 anos e assim concluiu o Médico Perito Judicial: - “ .... o periciado se encontra INAPTO de forma total e temporária pelo período de 12(doze) meses, a partir da data desta perícia médica judicial realizada em 26/09/2019, para tratamento cirúrgico ortopédico para colocação de prótese total de quadril esquerdo. ....” - “ ....
A DII – De forma total e temporária a partir da data desta perícia médica judicial realizada em 26/09/2019 devido as explicações acima citadas. Sendo que após este período e o tratamento cirúrgico sugerimos reabilitação profissional junto ao INSS. ....” Ou seja: a parte autora sofre de doenças, risco social a ser coberto pela previdência social, mediante pagamento de contribuições, na forma do artigo 201, I, da CF.
Nota-se não subsistir a segregação típica sofrida pelas pessoas com deficiência, tratando-se de caso a ser tutelado pelo seguro social (artigo 201 da CF) ou pela saúde (artigo 196 da CF), sobretudo porque o benefício assistencial não é substituto de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. Além de tratar-se de incapacidade temporária, não restou caracterizado a existência de impedimentos de longo prazo (artigo 20, § 2º, da LOAS).
Assim, é lícito inferir que a parte autora tem vida independente, não necessitando de supervisão ou assistência de terceiros para alimentação, higiene, locomoção, etc.
Diante do exposto, nego provimento à apelação. Fica mantida a condenação em honorários de advogado, ora arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita. É o voto.
Desembargadora Federal DALDICE SANTANA E M E N T A CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E LEI Nº 8.742/1993. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. - Atrelam-se, cumulativamente, à concessão do benefício de prestação continuada, o implemento de requisito etário ou a detecção de deficiência, demonstrada por exame pericial, e a verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-la suprida pela família. - Reconhece-se o direito ao benefício assistencial, mesmo em casos de incapacidade temporária, desde que preenchidos os demais requisitos para tanto.
Precedentes da Nona Turma deste e. Tribunal. - Constatadas, pelos laudos periciais, a deficiência e a hipossuficiência econômica, é devido o Benefício de Prestação Continuada, a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes. - Inviabilidade de estatuir-se prazo à cessação do benefício, uma vez que o expert judicial atrelou a recuperação da aptidão laboral do proponente a tratamento cirúrgico ortopédico, seguido de reabilitação profissional, melhor consultando à prudência a determinação de efetuação de avaliações periódicas na autoria, a cargo da autarquia, vedada a factibilidade de cessação automática da benesse. - Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do c.
Superior Tribunal de Justiça). - Isenção da autarquia previdenciária do pagamento de custas processuais, com exceção das custas e despesas comprovadamente realizadas pela parte autora. - Revisão do Benefício de Prestação Continuada a cada dois anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. - Dedução, no período abrangido pela condenação, dos valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis. - Apelação da parte autora provida.
Sentença reformada para julgar procedente o pedido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Juíza Federal Convocada Leila Paiva e pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencida a Desembargadora Federal Daldice Santana, que negava provimento à apelação. Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
