PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5299148-65.2020.4.03.9999 RELATOR: MARCUS ORIONE GONCALVES CORREIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: TEOFILO ANISIO DOS SANTOS ADVOGADO do(a) APELADO: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N ADVOGADO do(a) APELADO: EVERTON FADIN MEDEIROS - SP310436-N
DECISÃO
Vistos, etc. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo. Em suas razões recursais, o INSS alega, preliminarmente, a necessidade de submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório e requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Quanto ao mérito, argumenta que não restaram comprovados os requisitos para a concessão do benefício deferido em sentença.
Busca a reforma da sentença, com a improcedência da postulação. Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte. Noticiada nos autos a implantação do benefício, em cumprimento à determinação judicial. Após breve relatório, passo a decidir. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, "a" e "b", combinado com o artigo 1011, I, do Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ nº 568.
Nesse sentido: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema (Súmula n. 568/STJ). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual (artigos 4º e 6º do Código de Processo Civil) e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na sistemática processual civil e desdobramentos do disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No que tange especificamente ao atendimento dos precedentes verifica-se que ele se encontra inserto no espírito da legislação em relação aos efeitos vinculantes das decisões em repercussão geral e em demandas de natureza repetitiva (como se depreende, entre outras, das disposições dos artigos 311, inciso II, 332, inciso II, 932, inciso IV e 1037, inciso II, todas no Código Processual Civil). Presentes, assim, os requisitos legais, passo a decidir monocraticamente.
Do efeito suspensivo. Afasto a preliminar de concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo. DA REMESSA NECESSÁRIA. A sentença prolatada nestes autos não se submete ao reexame necessário. Isso decorre do disposto no § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, que determina que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo e líquido não excedente a 1.000 (mil) salários mínimos.
Não obstante a iliquidez do julgado, é certo que, no caso em tela, a expressão econômica do direito controvertido não ultrapassa tal limite. Tal entendimento restou consolidado pelo
C. STJ, no julgamento do REsp 1.882.236/RS (2020/0161256-0), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, vinculado ao Tema n. 1081, com a seguinte tese: A demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos, com base nos parâmetros fixados na sentença, deve ser dispensada da remessa necessária quando for possível estimar que não excederá o limite previsto no art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Por essa razão, rejeito a preliminar arguida. DO MÉRITO. Quanto ao período laborado em condições especiais, urge constatar o seguinte. Aqueles que exercerem atividade em condições danosas à saúde devem ser tratados de forma diferenciada no momento de sua aposentação. Na realidade, há um fator de discrímen lógico e constitucionalmente aceito - o trabalho em condições prejudiciais ao estado físico ou mental do trabalhador - a respaldar a diferenciação feita entre os diversos trabalhadores.
Da mesma forma, se o trabalhador realiza atividade em condições especiais apenas em certo período, este não poderá ser desconsiderado quando do requerimento da aposentadoria, ainda que comum. Aliás, esta conclusão deflui da própria Constituição. No art. 201, § 1º, do texto constitucional, segundo redação vigente à época dos fatos, menciona-se a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para os casos de atividades realizadas "sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".
Portanto, ainda que em relação a parte do tempo, é possível o estabelecimento de tais requisitos ou critérios diferenciados. Corroborando esta tese, confira-se ainda o art. 15 da Emenda Constitucional nº. 20, conforme redação em vigor à época dos fatos, que foi claro no sentido da manutenção, ainda que até a edição de lei complementar, do art. 57 da lei no. 8213 de 1991. Destaque-se que o § 5º, do dispositivo mantido constitucionalmente, versa exatamente sobre a conversão do tempo em circunstância especial para o comum.
Concordamos, aqui, com as seguintes conclusões extraídas do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, relator do Recurso 237277 nos autos da ação nº. 2000.61.83.004655-1: "A MP 1.663, de 28.05.98, através de seu então art. 28 (nas reedições o número desse artigo foi alterado), revogou expressamente o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (já reformada anteriormente pela Lei 9.032/95), que permitia - para fins de aposentadoria especial - a soma do tempo de trabalho agressivo após sua conversão segundo critérios estipulados pela MPAS; sendo assim, o tempo exercido em condições especiais não poderia mais ser convertido em tempo comum.
A MP foi sendo sucessivamente reeditada. Para assegurar o direito adquirido daqueles que teriam completado tempo para aposentadoria - desde que feita conversão - antes da revogação do § 5º do art. 57, a 13ª reedição da MP 1.663 (em 26.08.98) estipulou no art. 28 que o Poder Executivo estabeleceria critérios para conversão de tempo de trabalho exercido em condições especiais até 28.05.98 (data em que revogado o § 5º do art. 57), em tempo comum, desde que o segurado tivesse implementado em "percentual de tempo" que lhe permitisse a aposentação especial.
Tratava-se de regra transitória destinada a minorar o impacto do fim da possibilidade de conversão do tempo insalubre e perigoso em tempo comum. JÁ aquele "percentual" veio a ser fixado em 20% no Regulamento da Previdência Social, primeiro no D. 2.782 de 14.09.98, e no atual D. 3.048, de maio de 1999. Diante dessa normatização, o INSS expediu a Ordem de Serviço nº. 600 (de 2.6.98) e com ela exigiu comprovação da efetiva exposição a agentes que prejudicassem a saúde e integridade física por todo o tempo exigido para concessão do benefício (nos termos da Ordem de Serviço nº. 600 somente com laudos, única prova aceitável, retroagindo a exigência a tempo anterior a MP. 1.663), assim abarcando mesmo o tempo anterior a Lei 9.032/95, a partir de quando a exigência ingressou no mundo legal.
Ademais, também incluiu a proibição de conversão a partir de 29 de maio de 1998, e a Ordem de Serviço nº. 612, além de outras inovações, ainda acolheu a exigência de que o tempo a ser convertido deva corresponder a pelo menos 20% do necessário a obtenção da aposentadoria especial. Deixaram assente, ainda, que somente se daria aproveitamento de tempo trabalhado até 28.05.98 se houvesse exposição a "agentes nocivos" reconhecidos como tais no Anexo IV do D. 2.172 de 5.3.97; noutro dizer, se um determinado agente químico, físico ou biológico, era considerado nocivo, mas deixou de sê-lo pelo D. 2.172, o tempo trabalhado em exposição a ele não será aproveitado.
Sucede que a MP 1.663 foi convertida na Lei 9.711, de 20.11.98, mas a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 (pretendida no art. 32 da 15ª reedição daquela medida provisória, justo a que foi convertida em lei) não foi mantida pelo Congresso Nacional. Assim, a possibilidade legal de conversão de tempo especial em tempo comum e sua soma sobreviveu. Contudo, manteve-se o art. 28 da Reedição convertida: Art.
28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão de tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº. 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis n.ºs 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.
Ora, esse art. 28 da medida provisória - que pretendia ser norma transitória de modo a evitar o impacto maior da revogação do § 5º do art. 57 do PBPS, que não aconteceu... - acabou constando da Lei 9.711/98 somente por "cochilo" do legislador e quando muito somente para aquele fim; jamais para, como entendia a Previdência Social. Manter-se ali a derrogação do § 5º do art. 57, que o Congresso derrubou quando tratada em artigo específico.
Aliás, nem mesmo para disciplinar "transição" acabou tendo valia o art. 28, já que não houve mudança: o art. 57, § 5º da Lei 8.213/91 sobreviveu!..." Não seria, ainda, razoável (princípio da razoabilidade) contemplar-se a aposentadoria especial, sem a admissão, para o mesmo lapso, da conversão de tempo tido como prejudicial à saúde. Haveria tratamento desigual para situações semelhantes. Diga-se, ainda, que a autarquia acabou por reconhecer a possibilidade da conversão, conforme se confere de norma interna por ela própria editada, a Instrução Normativa INSS/DC nº. 118, de 14 de abril de 2005, segundo se verifica de seu art. 174, que assim previa (já que hoje encontra-se revogada): "Art. 174.
Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados, após a conversão do tempo relativo às atividades não preponderantes, cabendo, dessa forma, a concessão da aposentadoria especial com o tempo exigido para a atividade preponderante não convertida.
Parágrafo único. Será considerada atividade preponderante aquela que, após a conversão para um mesmo referencial, tenha maior número de anos." Ressalte-se, por oportuno, que manifestações do próprio Superior Tribunal de Justiça, em votos da lavra da Ministra Laurita Vaz, adotaram o mesmo entendimento acima discorrido, como se depreende do RESP 956.110-SP. Inclusive, atualmente, a questão sequer é enfrentada pelos Tribunais Regionais Federais, que já fazem a análise corriqueira de tempos especiais submetidos à legislação vigente, como se depreende, por exemplo, do seguinte processo: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019760-70.2018.4.03.6183, Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 14/12/2023, Intimação via sistema DATA: 30/12/2023.
Feitas estas digressões introdutórias, necessárias ao entendimento da constitucionalidade e relevância da conversão do tempo especial para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, algumas observações merecem ser realizadas. Para a verificação dos agentes agressivos, há que se utilizar das normas disponíveis no sistema no momento da realização da atividade laboral, segundo o postulado tempus regit actum.
Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, por enquadramento nas categorias profissionais previstas nos decretos reguladores da atividade especial.
Em casos envolvendo ruído, enquanto agente agressivo, verbi gratia, diante da sucessão normativa do nível de decibéis aplicáveis, este princípio ficou assentado no REsp 1398260/PR, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/05/2014, conforme DJe de 05/12/2014. Assim, deve ser considerado prejudicial, até 05.03.1997, a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Logo, sob qualquer ângulo que se analise a questão, é patente a preservação, pelo legislador constituinte, da proteção do tempo - parcial ou integralmente - realizado sob condições danosas à saúde do trabalhador. Saliente-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor acaba por encobrir a menor, não sendo de se supor, em detrimento do segurado, que o menor nível de ruído prevalecia no ambiente, em termos de duração, em relação ao maior".
Ressalto a desnecessidade de sobrestamento do feito, tendo em vista o julgamento do Tema nº 1.083 pelo STJ, com trânsito em julgado em 12.08.2022 e fixação da seguinte tese: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço. No que diz respeito ao agente nocivo calor, o Decreto 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) considerava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, proveniente de fontes artificiais.
Posteriormente, o Decreto n. 2.172/97, de 02/03/1997, estabeleceu que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78". Destarte, até 05/03/1997 deve ser reconhecido prejudicial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, e, a partir de então, a atividade exercida em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, que deve ser aferida por meio de laudo técnico com base no "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG".
Vale ressaltar que, nos termos do Anexo 3 da NR15, do Ministério de Trabalho e Emprego, o limite de exposição ao calor para atividades leves é de 30º, para atividades moderadas de 26,7º e para atividades pesadas de 25º. Por sua vez, também é considerado prejudicial o labor exercido em locais com temperatura excessivamente baixa, conforme previsto no código 1.1.2 do Decreto n. 53.831/64 e Anexo IX da NR-15, assim entendido aquele executado no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada.
Por seu turno, o
C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 534, firmou a tese de que "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91)".
Destarte, outras atividades que não constem dos decretos regulamentadores da atividade especial poderão ser consideradas especiais, caso a exposição a agentes nocivos ultrapasse os limites de tolerância. Nesse sentido, tenho que é cabível o reconhecimento da insalubridade da atividade exercida pelos motoristas e cobradores de transporte coletivo, quando demonstrado que a exposição ao agente nocivo vibração de corpo inteiro ultrapassou os limites de tolerância estabelecidos pelas normas de regência vigentes à época.
De outra parte, veja-se que a exposição à situação de insalubridade ou periculosidade deverá ser permanente. Em juízo, pode-se demonstrar a ocorrência desta permanência, quando não admitida administrativamente, em especial através da prova testemunhal e, mesmo, pericial, se possível. Aliás, quanto à eletricidade, ocorre também algo semelhante, quando se permite a conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por aplicação direta do art. 58 da Lei 8.213/91, antes mencionado.
O que se exige apenas é a existência de prova técnica da submissão ao risco, como depreende do caso paradigmático decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo: Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Outro ponto que merece ser esclarecido refere-se à questão da habitualidade do contato com o agente agressivo à saúde.
Se em situações como a do eletricista não se pede esta permanência - pela óbvia razão de que a exposição a voltagem acima de 250 volts já coloca o segurado ou a segurada em situação de constante tensão emocional face a um risco sempre iminente -, mesmo nas outras hipóteses o requisito deve ser visto cum grano salis, ou seja, com um certo tempero que somente a situação concreta pode revelar. A habitualidade não pode ser revelada em um contato necessariamente diário com o agente agressivo.
Pedir isso seria um exagero e uma contradição com a própria natureza do instituto. O que se pretende é a preservação da saúde da trabalhadora e do trabalhador, portanto, a habitualidade não se confunde com o contato diário. Em um período dilatado no tempo, a exposição ao agente agressivo, mesmo que não diária, ainda que semanal, por exemplo, ou de forma alternada, pode revelar o desgaste da saúde, a que se pretende compensar com a consideração do tempo como especial.
Ilustrativa desta hipótese é a exposição habitual e permanente a substâncias químicas com potencial cancerígeno, em que, nos moldes do parágrafo 4º. do art. 68 do Decreto 3.048 de 1999, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, se faz independentemente da sua concentração. Veja-se que exigir o contato diário, em largo espaço de tempo, a altas concentrações seria o mesmo que condenar trabalhadora ou trabalhador ao câncer.
Embora esse contato habitual viabilize a contração da doença e, por isso, a contagem do lapso laborado naquelas condições como especial, não se deve buscar que se empurre segurados à doença, a despeito da contagem especial (que aparece como um risco, mas que, ainda assim, deve ser evitado, sob pena de se ter uma política simplista em que se submete a classe trabalhadora ao mero pagamento de um valor, na forma de aproveitamento do tempo para fins de aposentadoria, como contrapartida à inevitável contração da doença.
Não se trata disso, sob pena de se conceber um sistema de proteção social, que nada teria de tal conotação, com afronta mesmo as disposições constitucionais sobre o tema). O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97, é documento suficiente para a comprovação da pretensão do recorrido. Trata-se de documento que carreia as informações técnicas necessárias para se aferir o trabalho em condições agressivas à saúde, sendo realizado por engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Como regra, admite-se a sua utilização sem necessidade de outras provas de natureza pericial. Outrossim, a ausência de histograma ou memória de cálculo não podem ser utilizadas em desfavor do segurado ou segurada, já que esta não pode responder pela incúria do empregador (A respeito confira-se a Apelação n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, de relatoria do Des. Fed. Luiz Stefanini, publicado no DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019).
Saliento que o fato de o laudo técnico ou PPP haverem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. De outro giro, o laudo pericial em nome de terceiro, relativo à mesma atividade, exercida na mesma empresa, via de regra pode ser aceito como prova emprestada, na aferição dos fatores de risco.
No que tange à utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o
C. Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do REsp n. 2080584/PR em sede de recurso repetitivo, vinculado ao Tema n. 1.090, firmou as seguintes teses: "I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais nas quais, mesmo diante da comprovada proteção, o direito à contagem especial é reconhecido;
II - Incumbe ao autor da ação previdenciária o ônus de comprovar: (i) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI;
III - Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor". Percebe-se, pois, que de acordo com o atual entendimento firmado pela Corte Superior, a anotação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) quanto ao uso do EPI eficaz afasta, em princípio, o caráter especial da atividade, competindo ao segurado o ônus de demonstrar quaisquer divergências ou dúvidas quanto ao seu uso ou ineficácia.
Importante destacar que a exigência de controle de fornecimento e uso de EPI somente passou a existir a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória n. 1.279, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Sendo assim, para os períodos anteriores a 03/12/1998 é despicienda a discussão sobre a utilização ou eficácia do EPI. Necessário ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral, vinculado ao Tema n. 555, afirmou que o "direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (ARE 664.335, Rel.
Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014). Contudo, no referido julgamento, a Suprema Corte entendeu que, especificamente quanto ao agente nocivo ruído em níveis superiores aos limites de tolerância, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a sua agressividade a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.
Desse modo, no mesmo julgamento, fixou uma segunda tese, de seguinte teor: "Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Tal tese aplica-se, de igual maneira, às atividades em que há inerente exposição a agentes biológicos nocivos, tal como ocorre, exemplificativamente, com os enfermeiros/técnicos de enfermagem em hospitais.
Com efeito, é impossível assegurar que os agentes biológicos são completamente eliminados com a utilização de equipamentos de proteção, existindo inúmeras variáveis que podem interferir no risco de contaminação, em maior ou menor proporção. Saliento, ainda, por oportuno, que em se tratando de atividades perigosas, tais como a do vigilante e aquelas que expõem o trabalhador à eletricidade em altas voltagens, não há que se cogitar de afastamento da especialidade pelo uso de EPI.
No que se refere à eficácia do EPI quanto aos agentes químicos considerados cancerígenos, cumpre tecer as seguintes considerações: O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 68, § 4º, com a redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, permite a análise qualitativa dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos: "Art.
68. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)" Nesse contexto, foi publicada a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, contendo a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), que permite a análise qualitativa dos agentes reconhecidamente cancerígenos (Grupo
1) registrados no CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Sendo assim, a informação constante do formulário (PPP) no sentido de que houve utilização de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não afasta o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes químicos cancerígenos, até 30 de junho de 2020, véspera da publicação do Decreto nº 10.410/20, que deu nova redação ao §4º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, in verbis: "Art.
68. (...) § 4º. Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)" Importante ressaltar, por fim, que malgrado o STJ tenha entendido que o ônus da prova recai sobre o segurado, basta que se demonstre a existência de divergência ou dúvida relevante sobre o uso ou eficácia do EPI para possibilitar o reconhecimento do caráter prejudicial da atividade, observando-se a terceira tese firmada no julgamento do tema n. 1.090 do STJ, in verbis: "Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor".
Tal orientação já havia sido estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 555 da Repercussão Geral, acima referido, no sentido de que "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial". HÁ que se observar que a autarquia previdenciária entende como prova "de eliminação ou neutralização dos riscos" a anotação do uso do EPI eficaz, conforme os requisitos estabelecidos no art. 291 da IN INSS n. 128/2022, in verbis: Art. 291.
Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
I - da hierarquia estabelecida na legislação trabalhista, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou provisoriamente até a implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;
II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;
III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho e Previdência ou do órgão que venha sucedê-la;
IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e
V - da higienização. Parágrafo único. Entende-se como prova incontestável de eliminação ou neutralização dos riscos pelo uso de EPI, citado no Parecer CONJUR/MPS/Nº 616/2010, de 23 de dezembro de 2010, o cumprimento do disposto neste artigo. Conclui-se, pois, que não basta a anotação no PPP de fornecimento de EPI eficaz, devendo ser registrado, também, o preenchimento das demais condições estabelecidas na Instrução Normativa do próprio ente previdenciário.
Caso contrário, o PPP pode ser impugnado, remanescendo dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual. Tecidas todas as considerações anteriores, verifiquemos a situação do caso concreto. Na hipótese em apreço, para a verificação das atividades tidas como agressivas à saúde, para fins de aposentação especial ou de aproveitamento de tempo em condição especial, há que se analisar o enquadramento das atividades desempenhadas pelo segurado no quadro a que se refere o art. 2º, do Decreto no. 53.831, de março de 1964, revigorado pela Lei nº. 5.527/68.
A respeito confiram-se, ainda, as atividades mencionadas em anexo do Decreto nº. 83.080/79. A respeito do tema veja-se ainda o Decreto nº 3.048/99. Nestes, há indicação como especiais de atividades em que haja contato com os agentes agressivos à saúde mencionados na inicial. Portanto, tendo a atividade desenvolvida pelo segurado se dado com contato permanente - e não eventual - com agentes nocivos, considerados intoleráveis ao homem médio, haveria que se aproveitar deste período para o cômputo especial.
No caso dos autos, os PPP's de ID 138861892 - p. 08/09, 10/12, 13/14 e 15/16 expressam de forma clara como se deu o trabalho em condições insalubres nos períodos de 01/01/2004 a 29/02/2004, 01/03/2004 a 30/07/2008, 01/08/2008 a 02/09/2011, 03/09/2011 a 01/09/2013 e 02/09/2013 a 17/08/2016, junto à "BF Produtos Alimentícios", na função de operador de máquinas e no período de 01/02/2017 a 11/07/2019, junto ao "Mercado Lopes", na função de açougueiro, sendo suficientes para a prova dos fatos à época destes, por exposição a ruídos superiores aos limites de tolerância estabelecidos, agente nocivo previsto no código 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo
IV) e, no último período, a frio, agente nocivo previsto no código 1.1.2 do Decreto n. 53.831/64 e Anexo IX da NR-15. Em relação ao tempo de atividade especial em que o segurado recebeu benefício de auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, o STJ ao julgar o Tema Repetitivo nº 998, fixou a seguinte tese: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".
Assim, há que se utilizar, neste ponto, do disposto no art. 57, par. 5º, da Lei de Benefícios, segundo o qual "o tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício".
Por fim, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário. No que concerne à aposentadoria especial, verifique-se o seguinte.
Somados os tempos especiais ora admitidos, constantes inclusive da inicial, com o tempo já contabilizado administrativamente pelo INSS, daí resulta que o autor laborou por 25 anos, 07 meses e 27 dias em atividade exclusivamente especial, possuindo direito à aposentadoria especial, na data do requerimento administrativo, na forma da Lei nº. 8213/91. Mantido o termo inicial do benefício e dos efeitos financeiros na data do requerimento administrativo formulado em 11/07/2019 (ID 138861892 - p. 01), conforme o entendimento firmado pelo
C. STJ no julgamento do tema n. 1124, tendo em vista que a documentação relativa à atividade especial já havia sido apresentada na esfera administrativa. A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 990, de 03 de julho de 2026, e suas posteriores alterações. Os honorários advocatícios em favor da parte vencedora devem ser apurados em liquidação de sentença, com base nos parágrafos 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, observados os parâmetros da Súmula 111, do E.
STJ.
Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura digital. MARCUS ORIONE Desembargador Federal
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5299148-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA APELANTE: TEOFILO ANISIO DOS SANTOS Advogados do(a) APELANTE: EVERTON FADIN MEDEIROS - SP310436-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: Trata-se de ação destinada a viabilizar a implantação de benefício de aposentadoria mediante o reconhecimento da especialidade de certos períodos de labor.
A r. sentença (ID 138861893) reconheceu a incompetência absoluta da Justiça Comum e julgou o processo extinto, sem a resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, incisos I e IV, do Código de Processo Civil. Apelação da parte autora (ID 138861896), na qual afirma a viabilidade do ajuizamento na Justiça Comum do Estadual. Sem resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5299148-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA APELANTE: TEOFILO ANISIO DOS SANTOS Advogados do(a) APELANTE: EVERTON FADIN MEDEIROS - SP310436-N, GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: A Lei Federal nº. 13.876/19 modificou o regime de competência delegada, com vigência a partir de 1º/01/2020 (artigo 5º, inciso I).
O Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios de interpretação da novel legislação, consideradas as normas de direito intertemporal brasileiro: INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA NOS AUTOS DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIO, EXCETO AS DE ÍNDOLE ACIDENTÁRIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL INVESTIDO NA JURISDIÇÃO DELEGADA. ART. 109, §3º, DA CF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019.
LEI FEDERAL Nº 13.876/2019.
1- Trata-se de incidente de assunção de competência, instaurado com fulcro nos arts. 947, § 2º, do CPC/2015 e 271-B do RISTJ, que visa examinar o campo de vigência das alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019 e pela Lei nº 13.876/2019 no instituto da competência delegada previsto no § 3º do artigo 109 da Constituição Federal de 1988.
2- O presente incidente foi proposto nos autos do conflito negativo de instaurado entre o Juízo Federal da 21ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul e o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Guaíba/RS, em autos de ação previdenciária, ajuizada em 4/5/2018, por segurado em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento de aposentadoria por invalidez com o adicional de grande invalidez.
3- A controvérsia em questão está afeta ao instituto da competência delegada conferida, pelo texto constitucional, à Justiça Estadual para o julgamento de causas envolvendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, as quais, dada a natureza jurídica envolvida e os interesses tutelados na lide, deveriam ser julgadas pela Justiça Federal.
4- É fato que os Juízes Estaduais, por determinação constitucional, recebem, excepcionalmente por delegação, e não por assunção, competência previdenciária de matéria federal. Tanto é assim que o art. 109, § 4º, da CF c/c 108, II da CF/88 traz clara previsão de que o recurso cabível contra decisão da Justiça Estadual será sempre encaminhado à jurisdição do Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
Nesse sentido, CC 114.650/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 17/05/2011.
5- Outra importante observação, extraída de abalizada corrente de processualistas capitaneado por Dinamarco, está no fato de a hipótese tratar-se foros concorrentes, sendo de exclusivo arbítrio do autor a propositura de ação no local de sua preferência e sem possibilidade de a escolha ser impugnada pelo adversário. Consequências dessa asserção: 5.1 Sendo a Justiça Federal organizada em Seções e Subseções, o Juiz Federal com competência incidente sobre o domicílio da parte - ainda que não haja uma sede de Vara Federal - terá competência originária para julgamento da causa.
E caso essa localidade não seja sede de Vara Federal, o Juiz Estadual terá competência delegada para julgamento da causa, não cabendo, pois, ao INSS se insurgir contra a opção feita pelo autor da ação. 5.2 Haverá competência do Juízo Estadual somente quando não existir sede de Vara Federal na localidade em questão. Estar a comarca abrangida pela jurisdição de vara federal não é o mesmo que ser sede de vara federal.
Sobre o ponto, nos autos do leading case CC 39.324/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 24/09/2003, esta Corte firmou compreensão no sentido de que ulterior instalação de vara federal extingue a competência delegada.
6- A questão de direito a ser dirimida restou assim delimitada: "Efeitos da Lei nº 13.876/2019 na modificação de competência para o processamento e julgamento dos processos que tramitam na Justiça Estadual no exercício da competência federal delegada". A propósito, cita-se a nova redação do dispositivo: " § 3º Lei poderá autorizar que as causas de competência da Justiça Federal em que forem parte instituição de previdência social e segurado possam ser processadas e julgadas na justiça estadual quando a comarca do domicílio do segurado não for sede de vara federal."
7- Tese da Associação Brasileira dos Advogados Previdenciários que na qualidade de amicus curiae, aponta a ocorrência de inconstitucionalidade à Lei nº 13.876/19 rejeitada. Conforme voto de Sua Excelência Ministra Maria Thereza de Assis Moura, proferido em procedimento administrativo no Conselho da Justiça Federal do SEI 0006509-2019.4.90.8000 e que deu origem à Resolução CJF 603/2019, enquanto tal argumento exige a ocorrência de modificação de competência absoluta prevista em norma constitucional originária; a hipótese encerra apenas a delimitação de seu alcance, permanecendo, pois, hígida, a jurisdição da Justiça Federal.
8- As alterações promovidas pela Lei nº 13.876/19 são aplicáveis aos processos ajuizados após a vacatio legis estabelecida pelo art. 5º,
I. Os feitos em andamento, estejam eles ou não em fase de execução, até essa data, continuam sob a jurisdição em que estão, não havendo falar, pois, em perpetuação da jurisdição. Em consequência, permanecem hígidos os seguinte entendimentos jurisprudenciais em vigor: i) quando juiz estadual e juiz federal entram em conflito, a competência para apreciar o incidente é do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, d, in fine); ii) se o conflito se estabelece entre juiz estadual no exercício da jurisdição federal delegada e juiz federal, competente será o Tribunal Regional Federal.
9- Nos termos da Resolução 603/2019, CJF: i) definição de quais Comarcas da Justiça Estadual se enquadram no critério de distância retro referido caberá ao respectivo TRF (ex vi do art. 3º da Lei nº 13.876/2019), através de normativa própria; ii) por questão de organização judiciária, a delegação deve considerar as áreas territoriais dos respectivos TRFs. Consequentemente, à luz do art. 109, § 2º, da CF, o jurisdicionado não pode ajuizar ação na Justiça Federal de outro Estado não abrangido pela competência territorial do TRF com competência sobre seu domicílio.
Ainda que haja vara federal em até 70km dali (porém na área de outro TRF), "iii) observadas as regras estabelecidas pela Lei n. 13.876, de 20 de setembro de 2019, bem como por esta Resolução, os Tribunais Regionais Federais farão publicar, até o dia 15 de dezembro de 2019, lista das comarcas com competência federal delegada." e iv)"As ações, em fase de conhecimento ou de execução, ajuizadas anteriormente a 1º de janeiro de 2020, continuarão a ser processadas e julgadas no juízo estadual."
10- Tese a ser fixada no incidente de assunção de competência: "Os efeitos da Lei nº 13.876/2019 na modificação de competência para o processamento e julgamento dos processos que tramitam na Justiça Estadual no exercício da competência federal delegada insculpido no art, 109, § 3º, da Constituição Federal, após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103, de 12 de novembro de 2019, aplicar-se-ão aos feitos ajuizados após 1º de janeiro de 2020.
As ações, em fase de conhecimento ou de execução, ajuizadas anteriormente a essa data, continuarão a ser processadas e julgadas no juízo estadual, nos termos em que previsto pelo § 3º do art. 109 da Constituição Federal, pelo inciso III do art. 15 da Lei n. 5.010, de 30 de maio de 1965, em sua redação original."
11- Dispositivo: Como a ação fora ajuizada em 4/5/2018 deve ser reconhecida a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Guaíba - RS, o suscitado, para processar e julgar a ação. (1ª Seção, IAC no CC n. 170.051/RS, j. 21/10/2021, DJe de 4/11/2021, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – grifei). No caso concreto, a demanda foi ajuizada em 29/01/2020, ou seja, na vigência da Lei Federal nº. 13.876/19, que assim determina: “Art.
15. Quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual: (...)
III - as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de Município sede de Vara Federal; § 2º. Caberá ao respectivo Tribunal Regional Federal indicar as Comarcas que se enquadram no critério de distância previsto no inciso III do caput deste artigo”.
A Resolução PRES nº 334/2019 (com as alterações das Resoluções PRES nº 345/2020 e 429/2021) desta
C. Corte Regional indica as Comarcas da Justiça do Estado que mantém a competência federal delegada a partir da vigência da Lei Federal nº 13.876/19. Uma vez que a Comarca de Presidente Epitácio–SP se encontra na aludida listagem, é viável o ajuizamento na Justiça Comum do Estadual. Nesse sentido, precedente desta
C. Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DELEGADA. COMARCA DE PRESIDENTE EPITÁCIO. LEI 13.876/2019. RESOLUÇÕES PRES Nº 322 DE 12/12/2019 E PRES 334 DE 27/02/2020. COMPETÊNCIA FEDERAL DELEGADA CONFIRMADA. TUTELA CONCEDIDA. - O artigo 109, § 3º, da Constituição Federal garante ao segurado ou beneficiário do INSS, a possibilidade de propor as demandas previdenciárias no local de seu domicílio, asseverando que quando este não for sede de Vara da Justiça Federal, as demandas serão julgadas e processadas na Justiça Estadual de seu domicílio. - Por outro lado, o art. 15 da Lei 5.010/1966, na redação da Lei 13.876/2019, que passou a viger em 01/01/2020, dispõe que: "Art.
15. Quando a Comarca não for sede de Vara Federal, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual: (.)
III - as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado e que se referirem a benefícios de natureza pecuniária, quando a Comarca de domicílio do segurado estiver localizada a mais de 70 km (setenta quilômetros) de Município sede de Vara Federal; (.). - Em obediência ao disposto no §2º do artigo 15 da Lei 13.876/2019, esta Corte Regional especificou as regras para aferição das distâncias entre as comarcas e definiu as comarcas dotadas de competência delegada federal, por meio da Resolução PRES nº 322, de 12/12/2019, alterada pela Resolução PRES nº 334, de 27/02/2020, nos quais se encontra o município de Presidente Epitácio/SP. - Com esse panorama, deve ser mantida a competência federal delegada do Juízo da 2ª Vara da Comarca de Presidente Epitácio/SP. - Vale frisar, que o caso dos autos não se amolda ao entendimento exarado no REsp 170051/STJ, eis que a ação subjacente foi ajuizada no ano de 2020. - Tutela antecipada concedia. - Apelação provida”. (TRF3, 7ª Turma, ApCiv 5284940-76.2020.4.03.9999, Intimação via sistema DATA: 11/12/2020, Rel.
Des. Fed. INES VIRGINIA). Por tais fundamentos, dou provimento à apelação para determinar a retomada do andamento processual na origem É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - COMPETÊNCIA DELEGADA - LEI FEDERAL Nº 13.876/19 - MANUTENÇÃO DO PROCESSAMENTO NO JUÍZO EM QUE DISTRIBUÍDA.
1- A presente ação foi ajuizada em 29/01/2020, na vigência da Lei Federal nº. 13.876/19.
2- A Resolução PRES nº. 334/2019 (com as alterações das Resoluções PRES nº. 345/2020 e 429/2021) desta Corte Regional indica as Comarcas da Justiça do Estado que mantém a competência federal delegada a partir da vigência da Lei Federal nº. 13.876/19.
3- Uma vez que a Comarca de Presidente Epitácio-SP se encontra na listagem, é viável o ajuizamento na Justiça Comum do Estado.
4- Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
