JOAO VINICIUS RODIANI DA COSTA MAFUZ (OAB 249201/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5317972-72.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: SOLANGE GUIMARAES SOUZA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: JOAO VINICIUS RODIANI DA COSTA MAFUZ - SP249201-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SOLANGE GUIMARAES SOUZA Advogado do(a) APELADO: JOAO VINICIUS RODIANI DA COSTA MAFUZ - SP249201-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez ou à concessão do auxílio-doença ou do auxílio acidente, com o acréscimo de 25% em razão da dependência da assistência permanente de terceiros.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e a tutela de urgência. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo à parte autora a aposentadoria por invalidez desde outubro de 2003, data da concessão da aposentadoria, devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora nos moldes do Tema n° 810 do STF, sendo que, “Em razão da sucumbência recíproca, arcarão as partes com metade das custas e despesas processuais, anotando-se em relação à autora ser ela beneficiário da justiça gratuita, e em relação ao réu, que não está sujeito ao pagamento das custas processuais.
Fixo os honorários do patrono do réu em R$ 1.500,00, por equidade, ressalvando a concessão da justiça gratuita em seu favor. Por se tratar de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios do patrono da autora ocorrerá quando a sentença for liquidada, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil” (ID 141483096, p. 4). A autarquia interpôs recurso, postulando, em síntese, a reforma da decisão, tendo em vista que não ficou comprovada a incapacidade para o trabalho.
Caso não seja este o entendimento, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data do laudo pericial ou, subsidiariamente, em 26/4/18, dia imediatamente posterior à alta médica administrativa, bem como seja descontado o período em que a demandante trabalhou concomitantemente à percepção do benefício. A parte autora também recorreu, alegando o não cabimento da sucumbência recíproca. Com contrarrazões, nas quais a parte autora pleiteia a majoração dos honorários advocatícios recursais, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E.
É o relatório. O recurso preenche o pressuposto de admissibilidade e merece ser conhecido. Nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei n. 8.213/91, respectivamente, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença: a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos artigos 11, 13 e 15 da Lei n. 8.213/91; b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e, c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do art. 27-A da Lei n. 8.213/91, de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais seis contribuições (metade das exigidas), bem como de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91), ou, na falta destas, aquelas designadas no art. 151 da referida Lei.
No que tange à existência ou não da incapacidade laborativa, deve-se frisar não bastar a existência da doença para configurar o direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dela não preexistir ao ingresso no sistema, haja efetiva incapacidade para a atividade laborativa. Nesse passo, conceder-se-á o benefício por incapacidade temporária quando o segurado ficar total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.
Será, por sua vez, devida a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), se o segurado total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa, for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.
Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade. Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza se constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o labor anteriormente exercido.
Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). Segundo o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios, o benefício “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.
Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No caso em apreço, no laudo pericial, afirmou o Perito que a autora, nascida em 20/1/65, recepcionista, é portadora de “quadro de Lombociatalgia com radiculopatia em membros inferiores com sintomatologia álgica e impotência funcional importante nesta perícia” (ID 141483084, p. 4), concluindo que há incapacidade total e permanente para o trabalho desde outubro de 2003, quando foi concedida a aposentadoria por invalidez à autora.
Cumpre ressaltar que o fato de a parte autora ter efetuado recolhimentos previdenciários, como contribuinte individual, no período de 1º/2/19 a 31/8/19, não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a incapacidade para o trabalho. Esse é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos: “AÇÃO RESCISÓRIA POR DOLO PROCESSUAL, VIOLAÇÃO À LEI E ERRO DE FATO.
MANIFESTO INTUITO DE REEXAME DA CAUSA ORIGINÁRIA. PRETENSÃO QUE, REITERADAMENTE, VEM SENDO AFASTADA POR ESTA TERCEIRA SEÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE.
1) A ação rescisória não é recurso. É processo sobre outro processo. Nela não se examina o direito da parte, mas a sentença passada em julgado, que, para ser rescindida, deve se enquadrar num dos incisos dos art. 485 do CPC.
2) A relação de salários da segurada, a demonstrar que, durante o período em que reconhecida a sua incapacidade laboral, estava laborando regularmente, antes de demonstrar a sua capacidade laboral, revela o estado de necessidade em que se encontrava, próprio de quem, não podendo aguardar uma resposta administrativa/judicial, tem o dever de se sustentar, ainda que sem capacidade para tanto, tal como constatado em perícia médica.
Posicionamento adotado pela decisão rescindenda que encontra amparo em jurisprudência que, embora controvertida, tem amparo na Súmula 343 do STF.
3) Não se pode dizer que um julgado incidiu em erro de fato, se os documentos apontados como reveladores do erro só foram apresentados na ação rescisória, pois o erro deve derivar dos documentos que instruíram a causa originária. Inteligência do art. 485, IX, do CPC.
4) Não configura dolo processual a conduta da parte que, não podendo aguardar indefinidamente o resultado da demanda, se lança no mercado de trabalho em busca do seu sustento, ainda que cambaleante, pois que reconhecida em perícia judicial a sua incapacidade laboral.
5) Tratando-se de demanda em que se objetiva o reexame da causa, portanto manifestamente improcedente, o postulado constitucional da razoável duração do processo recomenda a imediata prolação de decisão de improcedência.
MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RECEBIMENTO DO BENEFICIO E O LABOR DO SEGURADO. DESCONTO.
1- O artigo 557 do Código de Processo Civil consagra a possibilidade de o recurso ser julgado pelo respectivo Relator.
2- Segundo entendimento firmado nesta Corte, a decisão do Relator não deve ser alterada quando fundamentada e nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em dano irreparável ou de difícil reparação para a parte.
3- A decisão agravada abordou todas as questões suscitadas e orientou-se pelo entendimento jurisprudencial dominante. Pretende a agravante, em sede de agravo, rediscutir argumentos já enfrentados pela decisão recorrida.
4- O retorno ao labor não afasta a conclusão de haver incapacidade para o labor, pois, o segurado obrigado a aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez, precisa manter-se nesse período, ou seja, viu-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, sem ter sua saúde restabelecida.
5- Com a informação de que a parte autora retornou ao trabalho por curto período de tempo, impõe-se a determinação de desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias.
6- Agravo parcialmente provido.” (TRF – 3ª Região; Nona Turma; ApReeNec n° 0005738-52.2011.4.03.6114; Relatora Desembargadora Federal DALDICE SANTANA; julgado em 15/09/2014; publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 25/09/2014, grifos meus) Dessa forma, tendo em vista o caráter total e permanente da incapacidade, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez. No que tange à possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade, no período em que o segurado recebeu remuneração, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.788.700/SP (Tema 1.013): "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente".
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação da aposentadoria por invalidez (25/4/18), o benefício deve ser concedido a partir daquela data, descontando-se eventuais valores já recebidos administrativamente. Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. Tendo em vista que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC e precedentes desta Oitava Turma.
Com relação à base de cálculo da verba honorária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n. 1.883.715/SP, 1.883.722/SP e 1.880.529/SP (Tema n. 1.105), fixou a seguinte tese: “Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios”.
Dessa forma, a verba honorária deve incidir sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito da parte autora. Considerando que a apelação do INSS foi parcialmente provida, incabível a majoração dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Nesse sentido: TRF-3, 8ª Turma - ApCiv nº 5032132-10.2022.4.03.9999, Relatora: Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA, Data de Julgamento: 07/09/2022, Data de Publicação: 12/09/2022; e ApCiv nº 5178864-91.2021.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal DAVID DANTAS, Data de Julgamento: 27/04/2022, Data da Publicação: 29/04/2022.
Por fim, segundo o art. 496, §3º, do CPC, não está sujeita à remessa necessária a sentença cuja condenação ou proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a mil salários mínimos para a União e respectivas autarquias e fundações de direito público. No presente caso, considerando que o valor da condenação não excederá mil salários mínimos, a sentença não está sujeita à remessa necessária.
Diante o exposto, e com fundamento no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação da aposentadoria por invalidez (25/4/18), descontando-se eventuais valores já recebidos administrativamente, dou parcial provimento à apelação da parte autora para arbitrar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação e não conheço da remessa oficial, devendo a correção monetária e os juros de mora incidir na forma acima indicada e indefiro a majoração dos honorários advocatícios recursais.
Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator
