PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5318550-35.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILSON MACHADO ALMEIDA Advogados do(a)
APELADO: CELSO ROBERT MARTINHO BARBOSA - SP340016-N, EMERSON BARJUD ROMERO - SP194384-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido inicial para o fim de condenar o réu a reconhecer como especial o período de 02.08.1993 a 27.05.2019, concedendo ao autor o benefício da aposentadoria especial a partir da data de seu pedido administrativo. Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do
C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Verba honorária de sucumbência fixada no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do
C. Superior Tribunal de Justiça. Em suas razões de inconformismo recursal, o réu, preliminarmente, requer a revogação dos benefícios da justiça gratuita, vez que não restou comprovada a situação de hipossuficiência econômica da parte autora. Com efeito, alega que o interessado percebe remuneração mensal de R$ 6.507,92, valor incompatível com o referido benefício. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade no período delimitado em sentença, porquanto sustenta que não restou demonstrada a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos.
Argumenta que a possibilidade de reconhecimento especial de atividades de risco (periculosidade) cessou efetivamente em 05.03.1997, com a edição do Decreto 2.172/1997. Sustenta que o STF firmou entendimento no sentido de que os guardas civis municipais não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, inciso II, da CF. Subsidiariamente, requer que : (1) os períodos em gozo de auxílio-doença previdenciário não sejam considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais; (2) os honorários advocatícios sejam fixados em patamar mínimo e observada a Súmula 111 do STJ; (3) os juros de mora seja aplicado conforme a Lei 11.960/09 e alterações posteriores (juros variáveis/critério de poupança), desde a citação, aplicando-se o INPC como indexador de correção monetária, conforme Tema Repetitivo STJ nº 906.
Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores. Com apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.
Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.
FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da preliminar De início, há que se considerar que o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.072, revogou expressamente os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da Lei n. 1.060/50, porque incompatíveis com as disposições sobre a Justiça Gratuita trazidas pelos artigos 98 e 99 do novo diploma processual civil.
Nos termos do parágrafo 2º do referido dispositivo legal, pode o juiz indeferir o pedido, desde que haja fundadas razões, ou seja, diante de outros elementos constantes nos autos indicativos de capacidade econômica, desde que antes determine à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos à sua concessão. Todavia, o artigo 98, §5º, do CPC assegura o deferimento parcial da gratuidade judiciária, in verbis: "A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento." Com efeito, a doutrina aponta que "a gratuidade não precisa necessariamente abranger todos os custos do processo, mas consistir apenas em redução do montante a ser pago (...) o juiz também pode, diante das circunstâncias do caso e da situação financeira comprovada da parte, optar por essa concessão parcial". (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, 16ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 519).
No caso em apreço, considerando as últimas remunerações recebidas pelo autor, nos valores de R$ 6.714,89 para a competência de 01/2022 e de R$ 7.213,11 para 02/2022, entendo ser factível, com fulcro no artigo 98, §5º, do CPC, a concessão parcial dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a fim de reduzir em 50% (cinquenta por cento) o valor relativo às custas e às despesas processuais por ele eventualmente devidas.
Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.11.1971, o reconhecimento da especialidade do período de 02.08.1993 a 27.05.2019.
Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (27.06.2019). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel.
Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
A atividade de guarda patrimonial/vigia/vigilante é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Inclusive, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” No caso dos autos, verifica-se dos PPP´s (id 141583687 - Pág. 1/4 e 141583706 - Pág. 30/33), também apresentados na seara administrativa, que o interessado trabalhou como vigia e guarda civil municipal junto à Prefeitura Municipal de Mogi Guaçu, realizando a vigilância do patrimônio municipal, com uso de arma de fogo, durante o intervalo controverso de 02.08.1993 a 27.05.2019.
Outrossim, para o referido vínculo empregatício, há indicação da sigla IEAN (indicador de exposição a agente nocivo), conforme consulta ao CNIS. Ademais, o caso em tela distingue-se da matéria analisada pelo
C. STF no ARE 1215727, já que não se trata de atividade prevista no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal (benefícios em regime próprio de previdência social). Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade do interregno de 02.08.1993 a 28.04.1995, em razão do exercício da função de vigia/guarda patrimonial, categoria profissional prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.
Outrossim, mantenho o cômputo especial do lapso de 29.04.1995 a 27.05.2019, em razão do exercício de atividades correlatas à vigilante/segurança, na qual o autor era responsável por zelar pela segurança do patrimônio municipal, inclusive com porte de arma de fogo, com risco à sua integridade física. Anoto que não há cadastro de percepção de benefício de auxílio-doença previdenciário para os períodos reconhecidos como especiais.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Entretanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante/vigia/guarda, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria o risco a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.
Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Assim, somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de 25 anos, 9 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 27.06.2019, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha anexa, parte integrante da presente decisão.
Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Ademais, convertidos os períodos de atividade especial em tempo comum e somados aos demais incontroversos, o autor totalizou 9 anos, 4 meses e 1 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 38 anos e 16 dias de tempo de contribuição até 27.06.2019, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.
Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher. Dessa forma, o autor faz jus à concessão de aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.
Tendo em vista que a parte apresentou documentos suficientes à comprovação da prejudicialidade do seu labor na seara administrativa (PPP de id 141583706 - Pág. 30/33), a DIB e o termo inicial dos respectivos efeitos financeiros devem ser mantidos na data do requerimento administrativo (27.06.2019), conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da demanda 11.09.2020.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. Em razão do parcial provimento do apelo do réu, mantenho os honorários advocatícios na forma delimitada em sentença, nos termos da Súmula n. 111 do
C. STJ e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte. Deixo de determinar a concessão imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo na Prefeitura Municipal de Mogi Guaçu, consoante revelam os dados do CNIS, a teor do entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Sem prejuízo, determino a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, cabendo ao autor, em liquidação de sentença, optar pela benesse mais vantajosa, considerando a tese supramencionada firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, por não ser cabível a implantação definitiva da aposentadoria especial, ocorrerá a suspensão dos efeitos financeiros da aposentadoria especial, a partir da data do cumprimento da presente decisão, perdurando a referida suspensão até da data em que for comprovada a cessação da atividade especial, quando então será implantado o benefício de aposentadoria especial.
As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, acolho em parte a preliminar arguida pelo réu para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o valor relativo às custas e às despesas processuais por ele eventualmente devidas. No mérito, dou parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que a correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E.
STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, considerando o Tema 709/STF. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata concessão, em favor da parte autora, GILSON MACHADO ALMEIDA, do benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, desde 27.06.2019, data do requerimento administrativo, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.
Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 26 de abril de 2022.
