5334051-29.2020.4.03.9999

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:

1 - a qualidade de segurado;

2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e

3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica judicial em 10/02/2020, o laudo coligido ao doc. 143590714 considerou a autora, então, com 60 anos de idade, escolaridade: ensino fundamental incompleto, profissão: do lar, portadora de síndrome do manguito rotator.

No laudo, fez constar o seguinte: “Relata a periciada que exerce a função laboral de do lar, dona de casa durante 30 anos, anteriormente exercia a função laboral de cozinheira, no ano de 1990 surgiram as dores nos ombros e dificuldade em levantar membros superiores, passou em consulta com médico especialista, após exame clínico, solicitou ressonância magnética do ombro direito e esquerdo que foi realizado em 14/0272019 obtendo o diagnostico no ombro direito ruptura do tendão supraespinhal e no ombro esquerdo também ruptura do tendão supraespinhal, prescrevez medicações para as crises álgicas, refere a periciada que está impossibilitada de exercer sua atividade laboral.

Não há incapacidade laboral atual. No caso da periciada não, pois esta lesão é antiga e já houve adaptação espontânea do organismo.” Na complementação (doc. 165240721, p. 20), afirmou o seguinte: “Em resposta ao esclarecimento solicitado pelo MM. Juiz, esclareço que a queixa da periciada no ato da perícia foi “Dor no ombro direito há 30 anos”, houve somente esta queixa, comprovando em exames lesão do manguito rotador em ambos os ombros como comprova exames dos ombros em anexo.

Se trata de uma lesão antiga do tendão supraespinhal, já houve adaptação espontânea do organismo. Quanto as outras patologias citadas na inicial, não foi apresentado exames ou relatórios médicos especialistas que comoprovem tais patologias. Mesmo que a atividade laboral informada pela periciada é Do Lar, ou seja, trabalha em âmbito domiciliar não existindo a necessecidade de produtividade, podendo cumprir seus afazeres estabelecendo ritmo próprio.

E mesmo apresentando relatórios médicos que comprovem as patologias citadas na inicial, as mesmas são patologias não incapacitantes pela atividade laboral que a periciada exerce (do lar), como já esclarecido anteriormente. Portanto mantenho minha conclusão de que não há incapacidade laboral atual.” Observa-se que a perícia concluiu pela ausência de incapacidade para a atividade habitual da demandante, levando em consideração a atividade de “do lar”.

No entanto, observa-se que houve um equívoco por parte do perito, tendo em vista que a ocupação habitual da autora é a de cozinheira. Conforme demonstra os extratos do CNIS anexo ao doc. 143590681, a demandante esteve em gozo de benefício por incapacidade de 01/01/1996 até 04/12/2019, constando vínculos anteriores junto à LANCHONETE SON LEE LTDA e ao RESTAURANTE DALL CORTIVO LTDA. Na verdade, o que se nota é que a demandante esteve afastada de sua atividade por mais de 23 anos, passando a se dedicar às lides do lar, uma vez que estava amparada pela Previdência Social.

Desse modo, não houve elucidação quanto aos impactos que as patologias ostentadas pela requerente possam causar para o exercício de sua ocupação habitual, frisa-se, de cozinheira, que, em tese, poderiam caracterizar a alegada incapacidade laboral. Assim, o retorno dos autos à origem para complementação da prova pericial, sob o crivo do contraditório, com análise de todas as moléstias de que padece a parte autora, considerando a atividade de cozinheira, é medida que se impõe, nos termos do art. 480 do Código de Processo Civil.

Nessa trilha, o precedente da Nona Turma desta

C. Corte, tirado de situação parelha: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA. COMPLEMENTAÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.

SENTENÇA

ANULADA. - A prova técnica é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora, de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia. - O laudo médico pericial não discutiu todas as moléstias de que padece a autora e, a princípio, contraria o conjunto probatório dos autos, fazendo-se necessária sua complementação de modo a afastar cerceamento de defesa. - Durante a instrução processual, não fora oportunizada a complementação da prova pericial, requerida pela autoria, tampouco houve manifestação do perito quanto à divergência entre o laudo judicial e aquele produzido pelo assistente técnico, no que tange à possibilidade de controle das crises epiléticas de que padece a proponente. - Princípios do contraditório e da ampla defesa malferidos. - Apelação da parte autora provida.

Sentença anulada, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, com vistas à complementação da perícia.” (PJ-e, APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5725089-83.2019.4.03.9999, Relatora Juíza Federal Convocada Vanessa Mello, publicado em 23/10/2019) Sendo assim, resta caracterizado cerceamento de defesa, impondo-se a anulação da sentença. Averbe-se, por fim, que a

C. 9ª Turma desta Corte entende que, via de regra, a perícia judicial deve ser realizada por médico habilitado e inscrito no respectivo conselho profissional, sendo desnecessária formação em área específica, conforme se depreende dos seguintes precedentes: AC n. 0008322-04.2016.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, v.u., e-DJF3 13/06/2016; AC n. 0003964-93.2016.4.03.9999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, j. 04/04/2016, v.u., e-DJF3 15/04/2016.

Na espécie, não se identifica excepcionalidade a demandar a designação de especialista, para realização da nova perícia médica.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, PARA ANULAR A

SENTENÇA e determinar o retorno dos autos à origem, para complementação da perícia, com vistas à análise de todas as patologias indicadas, considerando a verdadeira atividade habitual da demandante, nos termos da fundamentação. DÊ-se ciência. Respeitadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Origem. São Paulo, data da assinaura eletrônica.

Órgão

Gab. 30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MARINA HONORIO DA SILVA

Advogado

GLEIZER MANZATTI (OAB 219556/SP)