PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5344487-47.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO CARLOS CASSALHO Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE ROBERTO GAMBERA - SP186220-N, ALLAN CARLOS GARCIA COSTA - SP258623-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora a aposentadoria por invalidez a partir da cessação administrativa (11/12/18), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-e e de juros de mora conforme a Lei nº 11.960/09, “obedecendo-se os índices oficiais da caderneta de poupança”. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Sem custas. A autarquia interpôs recurso, postulando, em síntese, a reforma da decisão, sob o argumento da impossibilidade de concessão de aposentadoria por invalidez nos casos de incapacidade parcial para o trabalho. Com contrarrazões, nas quais a parte autora requer a majoração dos honorários advocatícios recursais, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório. Nos termos do disposto no artigo 932 do Código de Processo Civil (CPC), estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática. O recurso preenche o pressuposto de admissibilidade e merece ser conhecido. Nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei n. 8.213/91, respectivamente, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença: a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos artigos 11, 13 e 15 da Lei n. 8.213/91; b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e, c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do art. 27-A da Lei n. 8.213/91, de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais seis contribuições (metade das exigidas), bem como de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91), ou, na falta destas, aquelas designadas no art. 151 da referida Lei.
No que tange à existência ou não da incapacidade laborativa, deve-se frisar não bastar a existência da doença para configurar o direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dela não preexistir ao ingresso no sistema, haja efetiva incapacidade para a atividade laborativa. Nesse passo, conceder-se-á o benefício por incapacidade temporária quando o segurado ficar total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.
Será, por sua vez, devida a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), se o segurado total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa, for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.
Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade. Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza se constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o labor anteriormente exercido.
Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). Segundo o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios, o benefício “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.
Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No caso em apreço, o Sr. Médico Perito afirmou, no laudo pericial (ID 144961190), que o autor, nascido em 13/2/66 (atualmente com 56 anos), servente de pedreiro e com escolaridade correspondente ao 3º ano do ensino fundamental, apresenta sequela de fratura no fêmur esquerdo (osteoartrose), em decorrência de um acidente automobilístico ocorrido em 1988, com histórico de cirurgia, sem perda anatômica, com discreta diminuição da força muscular na perna esquerda e limitação parcial dos movimentos do joelho esquerdo.
Concluiu que o autor está parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho e deve evitar todas as atividades laborais que requeiram esforços físicos acentuados, inclusive a sua ocupação habitual (pedreiro). No entanto, o Sr. Perito destacou que “os sinais e sintomas das patologias permitem sua reabilitação/capacitação em outra atividade laboral que requeira esforços físicos moderado e/ou leve capaz de garantir a sua subsistência”.
Diante da incapacidade parcial e permanente para o trabalho, consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, deve ser concedido o benefício de auxílio doença. Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO.
I - Ainda que o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente do autor para o desempenho de trabalho braçal, em virtude de apresentar seqüela de cirurgia de hérnia de disco lombar, há que se considerar que é pessoa jovem, contando atualmente com 40 anos de idade, podendo ser reabilitado para outra função, não se justificando, assim, ao menos por ora, a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, como pretendido.
II - Os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ).
III - Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados." (TRF - 3ª Região, AC nº 2009.03.99.042556-4, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 9/11/10, v.u., DE 19/11/10) Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei nº 8.213/91: "O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez". Dessa forma, cabe ao INSS submeter a parte autora ao processo de reabilitação profissional, descabendo cessar o benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) até que o requerente seja considerado reabilitado para o desempenho de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência ou, se considerado irrecuperável, ser aposentado por invalidez, conforme expressa disposição legal acima transcrita.
Com relação ao termo inicial do benefício, observo que a questão será analisada pelo
C. Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.124), nos seguintes termos: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Em seu voto-vogal, o E. Ministro Og Fernandes asseverou que a "controvérsia sob exame, embora extremamente relevante, diz respeito a aspecto lateral das demandas, qual seja, a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios em discussão, mas não trata do ponto principal das lides, qual seja, decidir acerca do cabimento ou não do benefício pleiteado".
Outrossim, em seu aditamento ao voto, o próprio Relator, E. Ministro Herman Benjamin, afirmou "que o tema em debate possui liames muito mais com o pagamento de valores retroativos, a serem discutidos em cumprimento de sentença". Assim, visando não retardar a prestação jurisdicional, entendo possível o julgamento do recurso, analisando os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, devendo o termo inicial do benefício ser definido no momento do cumprimento de sentença.
Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. Considerando que a apelação do INSS foi parcialmente provida, incabível a majoração dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Nesse sentido: TRF-3, 8ª Turma - ApCiv nº 5032132-10.2022.4.03.9999, Relatora: Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA, Data de Julgamento: 07/09/2022, Data de Publicação: 12/09/2022; e ApCiv nº 5178864-91.2021.4.03.9999, Relator: Desembargador Federal DAVID DANTAS, Data de Julgamento: 27/04/2022, Data da Publicação: 29/04/2022.
Diante do exposto, nos termos do art. 932, do CPC, dou parcial provimento à apelação para conceder o auxílio doença, devendo a parte autora ser submetida ao processo de reabilitação profissional na forma acima indicada e indefiro o pedido de majoração dos honorários advocatícios recursais. Correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à Vara de Origem.
Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema. Herbert de Bruyn Juiz Federal Convocado Relator
