PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5358656-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSIMEIRE APARECIDA DE OLIVEIRA ANTONIO Advogado do(a)
APELADO: ELIANI APARECIDA RAMOS NASCIMBENI - SP219814-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5358656-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROSIMEIRE APARECIDA DE OLIVEIRA ANTONIO Advogado do(a) APELADO: ELIANI APARECIDA RAMOS NASCIMBENI - SP219814-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: Trata-se de ação previdenciária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A r. sentença (ID 147167934) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder a parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir de 12/11/2019, com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e juros de mora. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença.
Apelação do INSS (ID 147167944) em que requer a fixação da data de cessação do benefício (DCB) na data estabelecida pela perícia judicial. Ainda, requer a revogação da tutela antecipada concedida na r. sentença e a devolução dos valores recebidos após o prazo devido. Contrarrazões (ID 147167948).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5358656-39.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: Advogado do(a) APELADO: - SP219814-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no nciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.
Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis: “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. §1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. §2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis: “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. §1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.” A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.
No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91. É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; (...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º.
Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.” Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.” Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.
Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. HÁ precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min.
LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados. No caso dos autos, o perito judicial esclareceu os fatos (ID 147167926, grifei): “Em 25 de agosto de 2020, às 19:30 horas, atendi Rosimeire Aparecida de Oliveira Antonio, em meu consultório (Rua Espírito Santo, 1112 - Centro - Fernandópolis, SP - CEP: 15600-046). (...) A causa incapacitante, no momento, está relacionada à transtornos osteomusculares.
Com base em artigos científicos de revisão da literatura publicados na plataforma Scielo e Revista Brasileira de Ortopedia, em casos de acometimentos como os do periciado, quando diagnosticados precocemente e tratados precocemente, a evolução é benigna em torno de até 6 (seis) meses; entretanto o quadro da periciada cronificou-se e evoluiu com piora progressiva. Considerando quadro clínico atual, exame físico (vide laudo) e documentação apresentada (vide anexos aos autos), evolução patológica, prognóstico patológico, tratamentos realizados e possíveis de serem ainda realizados, atividades que consegue realizar (até mesmo por relato próprio) concluo que periciada apresenta-se incapaz parcial (para atividades que exijam esforços físicos e/ou permanência prolongada na mesma posição e/ou movimentos repetitivos) e temporariamente.
Sugiro otimização das medicações e acompanhamento multidisciplinar (fisioterapia, hidroterapia, acupuntura, avaliação quanto a cirurgia). Pelo exposto, considerando morosidade do SUS (tramites do sistema que, apesar de necessários, ocasionam demora para realização efetiva dos tratamentos, sendo, portanto, necessário considerar, pois é fator que interfere na recuperação e melhora clínica além da evolução patológica) e evolução patológica (considerando prognósticos diante a protocolos médicos a serem seguidos, assim como ao quadro clínico apresentado no ato da perícia médica) estima-se estabilização do quadro com remissão dos sintomas incapacitantes / recuperação em até 180 dias, fazendo-se necessária reavaliação antes do retorno ao labor frente a conclusão do tratamento.” Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. º 8.213/1991 e 71 da Lei n. º 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado. A Lei Federal n.º 8.213/91: “Art.
60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99) (...). § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017). § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017) §
11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).” A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível".
A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. O perito judicial estimou o prazo de duração da incapacidade em 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de perícia realizada em 25/08/2020. Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de cessação do benefício (DCB).
A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. Cabível a alteração, de ofício, dos critérios para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicando-se aqueles estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo
C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic. Em virtude do acolhimento em maior parte do pedido inicial, mantenho a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerada a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, conforme Súmula nº. 111, do Superior Tribunal de Justiça.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a data de cessação do benefício (DCB) em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de perícia realizada em 25/08/2020. Altero, de ofício, os critérios para o cálculo dos juros de mora e correção monetária. Oficie-se o INSS para reavaliação periódica nos termos da lei. É como voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA.
BENEFÍCIO CONCEDIDO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Comprovada a incapacidade para as atividades laborais, a condição de segurado e cumprimento da carência é devido o benefício de auxílio-doença.
2. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
3. A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível". A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
4. Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de cessação do benefício (DCB).
5. A questão relativa à obrigatoriedade ou não de devolução de eventuais valores recebidos a título de tutela antecipada pela parte autora deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução após a revisão do entendimento firmado no Tema Repetitivo 692 pela
C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
6. Correção, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros de mora.
7. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, alterar os critérios para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
