Embargos à Execução Fiscal 5004172-89.2020.4.03.6106 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 5004172-89.2020.4.03.6106 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EMBARGANTE: MCS - MONTAGENS, CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: ELIAS FERREIRA DIOGO - SP322379 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5004172-89.2020.4.03.6106 / 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto Trata-se de Embargos à Execução Fiscal distribuídos por dependência à EF nº 5001334-13.2019.403.6106, onde a Embargante arguiu: a) a nulidade das CDA´s ante a ausência dos requisitos legais do art. 202, inciso II (maneira de calcular os juros de mora), III (origem, natureza e fundamento legal da cobrança das exações) e IV (data das inscrições) e parágrafo único (indicação do livro e da folha da inscrição) do CTN, nulidade essa que gera a carência da ação e a inépcia da exordial executiva fiscal; b) a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória (valores pagos diante dos primeiros quinze dias de afastamento do empregado que antecedem o auxílio-doença, adicional de um terço sobre as férias e aviso prévio indenizado); d) a inconstitucionalidade dos encargos legais do Decreto-Lei nº 1.025/69, por afrontar os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do não-confisco e da isonomia, servindo apenas “como agente de enriquecimento sem causa do Erário Público”. Por tais motivos, pediu sejam julgados procedentes estes embargos, no sentido de ser extinto o feito executivo ou excluídas as parcelas apontadas como indevidas. Já a Embargada, em sua confutação (ID 46292641), arguiu, em preliminar, a inépcia da inicial ante o desrespeito ao disposto no art. 917, § 3º, do CPC. No mérito, defendeu: 1. não haver comprovação quanto à inclusão do adicional de 1/3 de férias na base de cálculo da contribuição previdenciária; 2. o caráter remuneratório do adicional de 1/3 de férias e do aviso prévio indenizado, além de não estarem tais verbas contempladas nas exceções do §9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91; 3. a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 4. a exigibilidade do encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/69; 5. a regularidade formal e material das CDA´s. Pediu, por conseguinte, seja declarada a inépcia da petição inicial destes embargos e, caso ultrapassada, a improcedência do pedido vestibular. Quanto à discussão acerca da inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, requereu o sobrestamento do andamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração interpostos contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR. Houve réplica, onde a Embargante reiterou os termos da vestibular (ID 47951112). Decido. O processo está em termos, não havendo nulidade ou irregularidade processual a ser sanada. 1. Do descabimento da rejeição liminar dos embargos Prescreve o art. 917 do CPC: “Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:..................................................................... III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;..................................................................... § 2º Há excesso de execução quando: I - o exequente pleiteia quantia superior à do título; II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título; IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado; V - o exequente não prova que a condição se realizou. § 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução: I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução..............................................................”. Ou seja, entendo que as razões vestibulares tecnicamente não se inserem no conceito legal de “excesso de execução”, eis que: I – a Exequente está pleiteando exatamente a quantia prevista nas CDA´s; II – as EF´s são execuções por quantia certa não atreladas a qualquer coisa específica dos Executados; III – as EF´s não estão sendo processadas de modo diferente do que foi determinado no título, pois seguem o rito da Lei nº 6.830/80; IV - a Exequente cobra exações tributárias, que não se sujeitam ao prévio cumprimento de prestações da parte do ente público; V - a Exequente não está sujeita à realização de qualquer condição para a cobrança de seus créditos fiscais, bastando, para tanto, terem sido regularmente inscritos em dívida ativa (caso dos autos das EF´s). Logo, é igualmente inaplicável, na espécie, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 917 do CPC, motivo pelo qual rejeito o pleito fazendário de rejeição liminar destes embargos por inépcia da inicial. 2. Da decisão antecipada parcial do mérito – art. 356 do CPC 2.2 Da legitimidade formal das CDA´s Após examinar detidamente todas as inúmeras CDA´s que fundamentam a EF atacada (págs. 05/253 do ID 40108666), verifico que tais títulos preenchem todos os requisitos formais do art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, sendo isso facilmente constatável através de simples leitura, gozando, por isso, da presunção de legitimidade, senão vejamos: Conforme expressamente nelas consta, a cobrança executiva diz respeito às seguintes exações: - CDA nº 80.2.17.063048-76, inscrita em 29/12/2017 (págs. 05/27 do ID 40108666): IRRF vencidos em 23/05/2013 e 25/05/2016; IRRF sobre rendimentos de aluguéis e royalties com vencimentos em 20/03/2015, 18/09/2015 e 20/10/2015; IRRF sobre remuneração por serviços prestados por pessoa jurídica ou sociedade civis com vencimentos em 19/06/2015, 20/06/2016 e 20/07/2016; IRRF sobre rendimentos de trabalho assalariado com vencimentos em 19/02/2016, 20/06/2016 e 20/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.2.18.003148-98, inscrita em 09/03/2018 (págs. 28/30 do ID 40108666): IRRF sobre rendimento de trabalho assalariado com vencimento em 19/07/2013, que foi objeto de declaração; - CDA nº 80.2.18.003149-79, inscrita em 09/03/2018 (págs. 31/37 do ID 40108666): IRRF sobre rendimento de trabalho assalariado com vencimentos em 20/08/2013 e 20/09/2013 e IRRF sobre remuneração por serviços prestados por pessoa jurídica ou sociedades civis com vencimento em 20/09/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.2.18.003155-17, inscrita em 09/03/2018 (págs. 38/75 do ID 40108666): IRRF com vencimentos entre 23/05/2012 e 25/09/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.4.17.138498-28, inscrita em 29/12/2017 (págs. 76/88 do ID 40108666): imposto sobre operações com títulos e valores imobiliários com vencimentos entre 13/05/2016 e 05/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.4.17.138499-09, inscrita em 29/12/2017 (págs. 89/93 do ID 40108666): contribuição previdenciária com vencimentos em 20/06/2016 e 20/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.4.18.000742-80, inscrita em 09/03/2018 (págs. 94/199 do ID 40108666): imposto sobre operações com títulos e valores imobiliários com vencimentos entre 13/07/2012 e 26/12/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.6.17.125660-37, inscrita em 29/12/2017 (págs. 200/208 do ID 40108666): contribuições sociais retidas na fonte - CSRF com vencimentos entre 30/06/2014 e 20/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.6.17.125661-18, inscrita em 29/12/2017 (págs. 209/217 do ID 40108666): COFINS com vencimentos entre 24/06/2016 e 25/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.6.18.007118-10, inscrita em 09/03/2018 (págs. 218/222 do ID 40108666): COFINS com vencimentos em 25/11/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.6.18.007119-00, inscrita em 09/03/2018 (págs. 223/227 do ID 40108666): COFINS com vencimentos em 25/06/2013 e 25/07/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.6.18.007120-35, inscrita em 09/03/2018 (págs. 228/234 do ID 40108666): COFINS com vencimentos em 23/08/2013 e 25/09/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.7.17.044434-09, inscrita em 29/12/2017 (págs. 235/243 do ID 40108666): PIS com vencimentos em 24/06/2016 e 25/07/2016, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.7.18.003116-15, inscrita em 09/03/2018 (págs. 244/246 do ID 40108666): PIS com vencimento em 25/07/2013, que foram objeto de declaração; - CDA nº 80.7.18.003117-04, inscrita em 09/03/2018 (págs. 247/253 do ID 40108666): PIS com vencimentos em 23/08/2013 e 25/09/2013, que foram objeto de declaração; Como visto acima, nos referidos títulos executivos extrajudiciais, vê-se claramente identificadas a origem (declaração), a natureza de cada uma das exações e as datas de suas inscrições. No que diz respeito à “forma de calcular os juros e demais encargos previstos em lei ou contrato” (art. 2º, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.830/80), tem-se que constam expressamente, em todas as CDA´s: -> os respectivos termos iniciais da incidência dos juros de mora de cada competência em cobrança, além de menção à legislação de regência dos juros (no caso, a da taxa SELIC [1], eis que todas as competências em cobrança se venceram sob sua égide); -> igualmente, a menção à legislação de regência dos encargos legais (no caso, os encargos de 20% previstos no D.L. nº 1.025/69 e legislação posterior). Consta, ainda, nos referidos títulos o fundamento legal das exações, sendo desnecessárias maiores digressões a respeito, já que, como dito acima, suficiente mera leitura das CDA´s. Quanto à indicação do livro e da folha de cada inscrição, tal exigência somente existe quando se trata de inscrição em dívida ativa feita manual ou mecanicamente, e não em inscrições eletrônicas autorizadas pela art. 2º, §7º, da Lei nº 6.830/80. Rememore-se que o CTN é lei editada em 1966, quando ainda não existiam as chamadas inscrições eletrônicas, caso das inscrições atuais da Embargada. Rejeito, portanto, as alegações de nulidade das CDA´s e de carência da ação executiva. 2.2 Da ausência de inépcia da exordial executiva Alegou a Embargante ser inepta a exordial executiva, eis que “a execução ora embargada não ostenta instrução adequada por estar sustentada em título em que faltam requisitos essenciais para a propositura da ação de cobrança”. Bem, a alegação vestibular de ausência de requisitos formais nas CDA´s já foi acima repelida, o que, por si só, já afasta a genérica alegação sub examen. Ademais, a Execução Fiscal é regida pela Lei nº 6.830/80 (lex specialis), em cujo art. 6º, incisos I a III, e §1º, estão elencados os requisitos essenciais para a exordial executiva fiscal e o único documento necessário para sua instrução (no caso, a CDA), o que se verifica plenamente no caso da EF em apreço (vide págs. 5/253 do ID 40108666). Rejeito também a preliminar de inépcia da exordial executiva 2.3 Da legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS em cobrança A questão foi dirimida pelo Pretório Excelso, quando do julgamento do RE nº 574.706-PR com repercussão geral, conforme se observa da ementa abaixo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, §2º, inc. I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (STF – Pleno, RE nº 574.706-PR, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, por maioria, in DJe-223 divulgado em 29/09/2017 e tido por publicado em 02/10/2017) Todavia, em face do referido julgado foram interpostos embargos de declaração pela União, os quais foram parcialmente acolhidos, apenas para modular os efeitos do julgado, nos termos que seguem: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) De acordo com a referida modulação, foi fixado como marco temporal, para a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, a data da sessão de julgamento de 15/03/2017, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Ora, daí se vê não se aplicar à hipótese em apreço a tese firmada pelo Pretório Excelso, de acordo com a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. É que as competências da COFINS (CDA’s nº 80.6.17.125661-18, 80.6.18.007118-10, 80.6.18.007119-00 e 80.6.18.007120-35) e do PIS (CDA’s nº 80.7.18.003116-15 e 80.7.18.003117-04), objeto da EF nº 5001334-13.2019.403.6106, são anteriores a 15/03/2017 e estes embargos foram ajuizados em 13/10/2020, aplicando-se, portanto, a modulação dos efeitos do julgado na forma acima elencada. Logo, hígidas as competências de PIS e COFINS excutidas nos autos da EF correlata. 2.4 Da legitimidade da cobrança dos encargos do Decreto-Lei nº 1.025/69 A Súmula nº 168 do extinto TFR (“O encargo de 20% do Decreto-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios”) já havia sanado, há dezenas de anos, a discussão quanto à legitimidade da cobrança desse encargo legal nas execuções fiscais movidas pela União, à guisa de substituto da cobrança de verba honorária sucumbencial e de reembolso de despesas daquela pessoa jurídica de direito público quando da realização da cobrança executiva. Outro não é o entendimento do Colendo STJ, conforme se depreende da Súmula nº 400 (“O encargo de 20% previsto no D.L. nº 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida”). Referidos encargos estão previstos em norma especial aplicada apenas em execuções fiscais movidas por entes federais na cobrança executiva de sua dívida ativa e, por isso, não foi revogada pelas novas normas gerais do CPC de 2015 (no caso especifico, o § 19 do art. 85 daquele Codex adjetivo) – “lex posterior generali non derogat legi priori speciali”. Deve, pois, ser mantida a cobrança desses encargos na cobrança executiva fiscal da dívida ativa. Ex positis, rejeito as alegações preliminares da Embargante de nulidade das CDA´s, de carência da ação executiva e de inépcia da petição inicial, bem como, nos termos do art. 356, inciso II, do CPC, rejeito o pedido vestibular de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e dos encargos do Decreto-Lei nº 1.025/69. 3. Da produção de prova pericial contábil Necessária a produção da prova pericial contábil requerida pela Embargante, com vistas à verificação apenas da efetiva existência de inclusão, nas bases de cálculo das contribuições previdenciárias em cobrança, de eventuais valores pertinentes ao pagamento do terço de férias, do aviso prévio indenizado e dos 15 dias que antecedem ao auxílio-doença, questões essas ainda pendentes de decisão judicial. Assim sendo, fica nomeado(a) o(a) perito(a) apontado(a) pelo sistema AJG, cujo nome deverá ser certificado nos autos pela Secretaria. Em seguida, deverão as partes, no prazo sucessivo de 15 dias, ser cientificadas acerca da nomeação, formular quesitos e indicar assistentes técnicos, se caso. Esclareço, de logo, que caso a Embargante não formule quesitos, terei por prejudicada a produção da aludida prova técnica. Cumprida a determinação acima, dê-se ciência ao(à) perito(a) oficial acerca de sua nomeação, bem como do prazo de cinco dias para apresentar sua proposta de honorários, currículo com comprovação de especialização e contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais. Em seguida, abram-se vistas sucessivas às partes para, no prazo de cinco dias, manifestarem-se a respeito (art. 465, §3º, do CPC). Traslade-se cópia deste decisum para os autos da EF nº 5001334-13.2019.403.6106. Intimem-se. São José do Rio Preto, 07 de dezembro de 2021. DÊNIO SILVA THÉ CARDOSO - Juiz Federal [1] Art. 13 da Lei nº 9.065/95.

17/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 04/12/2025 23:59.

Decorrido prazo de MCS - MONTAGENS, CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA. em 29/10/2025 23:59.

Juntada de Petição de ciência

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/10/2025

Publicado Intimação em 08/10/2025.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Recebidos os autos

Juntada de Petição de certidão

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de certidão

Todas as movimentações(76)

Todos os documentos(25)