5366105-48.2020.4.03.9999

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366105-48.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.

35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: SIDNEY DE AZEVEDO RODRIGUES Advogado do(a) APELANTE: VERA LUCIA BARRIO DOMINGUEZ - SP126171-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pela parte autora. Busca o autor, nascido em 16.01.1958, a averbação do período comum de 04.08.2003 a 07.08.2006, bem como o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado junto à empresa Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário (“regra 86/96”).

Não há que se falar em cerceamento de defesa, consoante demonstrado a seguir. Como cediço, a fim de comprovar a existência de vínculo empregatício, sem registro em CTPS, faz-se necessário apresentar início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento" (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91).

No caso dos autos, com o objetivo de comprovar a existência de vínculo empregatício no período de 04.08.2003 a 07.08.2006, com a empresa Comercial Cebomar Ltda., o interessado apresentou apenas declaração do Sr. Antonio Carlos Capella Saitta, datada de 27.03.2019, afirmando que aquele exerceu a função de encarregado geral junto ao referido estabelecimento. No entanto, consoante bem salientou o ilustre magistrado a quo, tal documento foi assinado por pessoa desconhecida, cuja relação com a mencionada empresa não é esclarecida.

Assim, não há documento que consista em início de prova do alegado vínculo de emprego, como ficha de registro de empregado, comprovante de pagamento de remuneração ou comissão contemporâneos ao período laborado, entre outros. Destaco que, embora intimado a trazer todos os documentos que tivesse em seu poder, que se reportassem ao alegado vínculo empregatício mantido junto à empresa Cebomar Ltda. no período de 04.08.2003 a 07.03.2006, o autor limitou-se a trazer cópia de declaração anteriormente apresentada.

Destarte, em relação ao pedido de averbação do período comum de 04.08.2003 a 07.03.2006, há que se reconhecer que não foi apresentado documento indispensável ao ajuizamento da ação, restando inócua a produção/análise da prova testemunhal. Saliento que a ausência nos autos de documento tido por início de prova material, para comprovação de vínculo empregatício, é causa de extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, IV, do CPC, pois o art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, ao vedar a prova exclusivamente testemunhal em tais casos, criou um óbice de procedibilidade nos processos que envolvam o reconhecimento de tempo de serviço, que a rigor acarretaria o indeferimento da inicial, nos termos dos arts. 320 e 321 do atual CPC.

Nesse sentido: REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), desde que comprovado mediante prova técnica.

In casu, o autor trouxe aos autos laudo pericial judicial elaborado em ação trabalhista, que retrata o seu labor como Técnico de Telecomunicações Pleno junto à empresa Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, no qual o expert, engenheiro químico e de segurança de trabalho, aferiu que ele laborou no edifício sede do referido estabelecimento, sendo que no térreo do referido prédio estavam instalados dois tanques aéreos para armazenagem de óleo diesel, com capacidade de 1.000 litros cada um.

Constatou, outrossim, que o interessado realizava, de forma intermitente e habitual, em média de seis a oito vezes ao mês, manobras nos sistemas de disjuntores da cabine primária ou subestação principal do edifício sede da companhia, com exposição a tensão de entrada de 13.200 volts – corrente alternada para o seu “religamento” após o retorno de energia elétrica fornecida pela concessionária. A conclusão do laudo trabalhista foi pela caracterização da periculosidade, em razão da exposição a áreas de risco em caráter habitual e intermitente.

Entretanto, no âmbito previdenciário, verifica-se que as atividades prestadas pelo autor não devem ser tidas por especiais, ante a ausência de exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Destaco que o direito ao adicional de periculosidade foi reconhecido na seara trabalhista em virtude razão do armazenamento de vasilhames que contendo inflamáveis líquidos existentes no prédio em que o requerente desempenhava suas funções profissionais e pela exposição intermitente a eletricidade, e não pelo efetivo desempenho de atividade perigosa em caráter permanente.

Saliento, outrossim, que o recebimento do adicional de periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa, ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação não configurada nos autos. Observe-se, a propósito, o seguinte precedente do STJ: "PREVIDENCIÁRIO.

RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 277, e-STJ): "Segundo documento expedido, em 11-04-2014, pelo Departamento de Recursos Humanos do Município de São João de Boa Vista, contava a autora com 9451 (nove mil, quatrocentos e cinquenta e um) dias, equivalentes a vinte e cinco anos, dez meses e vinte e seis dias de trabalho na função de auxiliar de enfermagem, durante todo esse período percebendo adicional de insalubridade (fls. 11).

Com o pagamento da referida vantagem, desde a admissão e de forma ininterrupta, o Município reconhece, sem contestação, a exercício da função em condições insalubres."

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente para comprovação do efetivo exercício de atividade especial". Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp. 1.256.458/PR, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 12.11.2015; REsp. 1.476.932/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16.3.2015, e EDcl no AgRg no REsp. 1.005.028/RS, Rel. Min. Celso Limongi, DJe 2.3.20093.

In casu, o acórdão recorrido reconheceu o período trabalhado como especial, exclusivamente em razão da percepção pela trabalhadora segurada do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado.

4. Recurso Especial a que se dá provimento, para determinar o retorno dos autos para que a Corte de origem verifique, na forma da legislação previdenciária, o efetivo exercício de atividade especial exercida pela trabalhadora segurada mediante a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física." (GRIFEI) (REsp 1696756/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 16/11/2017, DJe 19/12/2017).

Destarte, entendo que o autor não logrou comprovar o efetivo desempenho do trabalho em atividade especial. Honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. A exigibilidade da verba honorária ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.

Diante do exposto, julgo, de ofício, extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, em relação ao pedido de averbação do período comum de 04.08.2003 a 07.08.2006 e nego provimento à apelação da parte autora. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO COMUM SEM ANOTAÇÃO EM CTPS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.

AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA DEMANDA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I - A ausência nos autos de documento tido por início de prova material, para comprovação de vínculo empregatício, é causa de extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, IV, do CPC, pois o art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, ao vedar a prova exclusivamente testemunhal em tais casos, criou um óbice de procedibilidade nos processos que envolvam o reconhecimento de tempo de serviço, que a rigor acarretaria o indeferimento da inicial, nos termos dos arts. 320 e 321 do atual CPC.

Nesse sentido: REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016.

II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

III - A conclusão do laudo trabalhista foi pela caracterização da periculosidade, em razão da exposição a áreas de risco em caráter habitual e intermitente.

IV - O recebimento do adicional de periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa, ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação não configurada nos autos.

V - Honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. A exigibilidade da verba honorária ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.

VI - Extinção parcial do feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, IV, CPC. Apelação do autor improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, extinguir parcialmente o feito, sem resolução do mérito (artigo 485, IV, CPC) e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SIDNEY DE AZEVEDO RODRIGUES

Advogado

VERA LUCIA BARRIO DOMINGUEZ (OAB 126171/SP)

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SIDNEY DE AZEVEDO RODRIGUES

Advogado

VERA LUCIA BARRIO DOMINGUEZ (OAB 126171/SP)

Órgão

Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SIDNEY DE AZEVEDO RODRIGUES

Advogado

VERA LUCIA BARRIO DOMINGUEZ (OAB 126171/SP)