PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366182-57.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SUZELAINE LOPES Advogado do(a)
APELADO: RICARDO FALLEIROS DE CASTILHO - SP190763-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366182-57.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SUZELAINE LOPES Advogado do(a) APELADO: RICARDO FALLEIROS DE CASTILHO - SP190763-N R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária. Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, a partir da data do indeferimento administrativo em 08/02/2019, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e incidência de juros de mora, além de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa (ID 148102206).
Inconformado, apela o INSS, postulando, preliminarmente, seja o recurso recebido no efeito suspensivo. No mérito, sustenta que a parte autora não satisfaz os requisitos necessários à concessão do benefício, diante da preexistência da moléstia à filiação ao RGPS, o não cumprimento do período de carência mínima e a qualidade de segurada na data de início do benefício, bem como a devolução dos valores recebidos de boa-fé (ID 148102234).
Com as contrarrazões da parte autora (ID 159342286), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5366182-57.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: SUZELAINE LOPES Advogado do(a) APELADO: RICARDO FALLEIROS DE CASTILHO - SP190763-N V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, no que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.
Por sua vez, o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015, dispõe que o deferimento de efeito suspensivo à apelação depende da demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou, quando relevante a fundamentação do apelo, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Portanto, trata-se de questão eminentemente de cunho instrumental, secundária, relativa à garantia do resultado prático e imediato do provimento jurisdicional que concedeu o benefício.
O benefício da aposentadoria por incapacidade permanente está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio por incapacidade temporária consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no art. 27-A, da Lei 8.213/1991. "Art.
24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Art. 27-A. Na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei.” Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
Assim, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Hipertensão arterial CID I10; Diabetes Mellitus CID E11; Doença arterial coronariana CID I20; Lombalgia CID M54(...) Sua incapacidade é total e permanente (...)Sua incapacidade teve início em novembro de 2018, quando fez cateterismo cardíaco”. (ID 148102175).
Inicialmente, ressalto que os requisitos necessários à concessão do benefício devem ser aferidos na data de eclosão da incapacidade e não quando da entrada do requerimento administrativo. Compulsando os autos, observo que os laudos médicos periciais, CONBAS e CNIS anexados pelo INSS (ID 148102189 – fls. 1/3, ID 148102191 – fls. 1 e ID 148102192) são documentos estranhos ao feito, pois não pertencem à parte autora.
Da análise do extrato do CNIS (ID 148102234 – fls. 3), verifica-se que quando da eclosão da incapacidade (11/2018), a parte autora não havia cumprido a carência mínima para readquirir a qualidade de segurada, já que se refiliou à Previdência Social tendo recolhido somente 2 n(duas) contribuições, como segurada facultativa, nas competências de 04/2018 e 05/2018, as quais são insuficientes para a satisfação da carência de reingresso.
Destarte, é forçoso concluir que, quando da eclosão da incapacidade (11/2018), a parte autora não cumpriu a carência, razão pela qual o benefício pleiteado deve ser indeferido à vista da ausência desta situação jurídica. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA.
I- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- Não ficou comprovada, à época do início da incapacidade (julho de 2019), a carência de 12 (doze) meses exigida pelo art. 25, inc. I, da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que efetuou apenas quatro contribuições em seu retorno ao RGPS, não cumprindo, assim, o disposto no art. 27-A da referida Lei.
III- O laudo pericial não constatou que a parte autora padece das doenças descritas no art. 151 da Lei nº 8.213/91, não havendo que se falar, portanto, em dispensa do cumprimento do período de carência.
IV- Apelação improvida." (APELAÇÃO CÍVEL. ApCiv 5318167-57.2020.4.03.9999. RELATOR:, Newton de Lucca. TRF3 - 8ª Turma, Intimação via sistema DATA: 13/11/2020) "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA.
1. Os benefícios de auxílio doença e de aposentadoria por invalidez são devidos ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, esteja incapacitado por moléstia que inviabilize temporária ou permanentemente o exercício de sua profissão.
2. Quando da apresentação do requerimento administrativo de auxílio doença em 09/05/2016, a autora, que manteve vínculo empregatício no período de 03/06/1987 a 28/10/1987 e voltou a verter contribuições ao RGPS, como contribuinte individual em 01/03/2016, ainda não havia cumprido o disposto no Art. 24, Parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.
3. Acresça-se que ainda que se considere as contribuições vertidas pela autora até 30/06/2017, totaliza, tão só, 10 (dez) contribuições. Assim, ainda que tenha recuperado a qualidade de segurada em março de 2016, não cumpriu a carência necessária, nos termos do Art. 25, I, da Lei nº 8.213/91.
4. Via de regra, para a concessão de um dos benefícios por incapacidade, devem concorrer os três requisitos: incapacidade, carência mínima e qualidade de segurado, sendo que a ausência de um deles torna despicienda a análise dos demais.
5. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.
6. Remessa oficial e apelação providas." (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA ApelRemNec 5052009-72.2018.4.03.9999 RELATOR BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 19/06/2020) Conclui-se, portanto, pelo não preenchimento de todos os requisitos exigidos, de modo que a parte autora não faz jus ao benefício, sendo de rigor a reforma da r. sentença. Observo que, apesar do julgamento do recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.401.560/MT, entendo que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e.
STF no ARE 734242 AgR, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores recebidos de boa-fé, em razão de sua natureza alimentar. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC, cuja execução observará o disposto no art. 98, § 3º, do citado diploma legal.
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido, cassando a tutela de urgência anteriormente deferida. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA NÃO CUMPRIDA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS.
1. No que se refere ao efeito suspensivo da apelação, cabe anotar que a apelação interposta, tanto em face da sentença que concede a tutela antecipada quanto daquela que a confirma, deve se subsumir à hipótese legal prevista no art. 520, VII, do Código de Processo Civil, que estabelece que tal recurso será recebido somente no efeito devolutivo quando interposto de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, como na hipótese.
2. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
3. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou: “Hipertensão arterial CID I10; Diabetes Mellitus CID E11; Doença arterial coronariana CID I20; Lombalgia CID M54(...) Sua incapacidade é total e permanente (...)Sua incapacidade teve início em novembro de 2018, quando fez cateterismo cardíaco”. (ID 148102175).
4. Da análise do extrato do CNIS (ID 148102234 – fls. 3), verifica-se que quando da eclosão da incapacidade (11/2018), a parte autora não cumpriu a carência mínima para readquirir a qualidade de segurada, já que refiliou-se à Previdência Social, tendo recolhido somente 2(duas) contribuições, como segurada facultativa, nas competências de 04/2018 e 05/2018, as quais são insuficientes para a satisfação da carência de reingresso.
5. Destarte, é forçoso concluir que, quando da eclosão da incapacidade (11/2018), a parte autora não cumpriu a carência, razão pela qual o benefício pleiteado deve ser indeferido à vista da ausência desta situação jurídica.
6. Portanto, pelo não preenchimento de todos os requisitos exigidos, de modo que a parte autora não faz jus ao benefício, sendo de rigor a reforma da r. sentença.
7. Apesar do julgamento do recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.401.560/MT, entendo que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e. STF no ARE 734242 AgR, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores recebidos de boa-fé, em razão de sua natureza alimentar.
8. Condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC, cuja execução observará o disposto no art. 98, § 3º, do citado diploma legal.
9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
