Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
EXECUTADO: RADIO TROPICAL DE JAU LTDA - EPP Advogado do(a)
EXECUTADO: CESAR ROSA AGUIAR - SP323685 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0000762-80.2017.4.03.6117 / 1ª Vara Federal de Jaú
Trata-se de Execução Fiscal proposta pela Fazenda Nacional, representada pela Caixa Econômica Federal, em face de Rádio Tropical de Jaú Ltda. EPP, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, visando à satisfação do crédito referente às importâncias devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS em razão do não recolhimento das contribuições previstas na Lei nº 8.036/1990, consubstanciadas na Certidão de Dívida Ativa FGSP201701395, totalizando o montante de R$99.999,60 (noventa e nove mil, novecentos e noventa e nove reais e sessenta centavos), atualizado até 23/03/2017. Validamente citada (id. 13582084 – Pág. 24 e 30), a executada deflagrou incidente processual no id. 13582085. Em sua defesa, arguiu prescrição e sustentou o pagamento parcial de verbas rescisórias do FGTS e a multa de 40% diretamente aos empregados por meio de acordos trabalhistas nos autos de reclamações que se processaram perante a Justiça do Trabalho. Postulou, ao final, o acolhimento da exceção de pré-executividade, com o prosseguimento apenas em relação aos valores devidos nos últimos cinco anos e o acolhimento da alegação de pagamento aos empregados que receberam diretamente as referidas verbas por meio de acordo na Justiça do Trabalho. Com a petição vieram procuração e documentos (ids. 13582085 e ss.) Intimada, a exequente apresentou impugnação (id. 13582086), sustentado, em suma, a inocorrência de prescrição do crédito fundiário e a necessidade de comprovação documental de que os acordos entabulados com os empregados na Justiça do Trabalho abarcaram o crédito do FGTS e incluíram os encargos, tais como multa e juros. Decisão de id. 13582086 que rejeitou a exceção oposta pela executada, ao fundamento de que o caso demanda instrução probatória, com realização de prova técnica, mediante prévia garantia da execução por penhora suficiente. Na oportunidade, foi determinado o prosseguimento da execução. Resultado negativo para constrição de ativos financeiros via BacenJud (id. 13582086 – Pág. 18/19) e para veículos via Renajud (id. 13582086 – Pág. 20). Com a virtualização dos autos físicos, sobreveio despacho no id. 18176260 determinando a requisição da última declaração de imposto de renda pelo sistema InfoJud e, em caso de infrutífera a diligência, a suspensão do curso da execução por um ano, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Resultado negativo para declaração de imposto de renda (id. 20489042 e ss.) Decisão de id. 25984278 que indeferiu o pedido formulado pela exequente para citação dos responsáveis legais, ao fundamento de que o representante legal pode ser pessoalmente responsabilizado se o débito fiscal decorre da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária com débitos tributários pendentes, o que não ocorreu no caso dos autos. Na oportunidade, determinou-se a remessa dos autos ao arquivo nos termos do despacho de id. 18176260. Aos 02/03/2020, foi lançado o movimento processual de suspenso ou sobrestado pelo art. 40 da LEF. A executada peticionou nos autos no id. 44257921, para requerer extinção da execução fiscal. Ao amparo de sua pretensão, invocou o fundamento de duplicidade de cobrança, pois os valores em cobro já foram objetos de pagamento direto aos ex-empregados por meio de acordos homologados perante a Justiça do Trabalho. Postulou, ao final, o acolhimento da alegação de pagamento e a condenação da exequente ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Em caso de prosseguimento do feito, requereu sejam excluídos do débito em cobro os valores já quitados aos ex-empregados perante a Justiça do Trabalho. Juntou documentos (id. 44258281 e ss.). Despacho de id. 44328019 determinando a intimação da exequente para se manifestar, não obstante a matéria seja passível de argumentação em sede de embargos à execução. Intimada, a exequente impugnou à exceção de pré-executividade (id. 52537595), arguindo preliminarmente a inadequação da via eleita. No mérito, aduziu a legalidade do título executivo extrajudicial e defendeu a aplicação do disposto no art. 26-A da Lei nº 8.036/90, incluído pela Lei nº 13.932/19, não podendo ser considerando quitado o FGTS pago diretamente ao trabalhador, pois os pagamentos devem ser feitos em conta vinculada. Ao final, postulou a condenação em custas e honorários advocatícios. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. De saída, recebo a petição de id. 44257921 como incidente processual de exceção de pré-executividade. O instituto da exceção de pré-executividade, erigido pela doutrina e jurisprudência, apesar de não ter previsão legal, pode ser arguido no bojo de execução fiscal. Tal instituto objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos da execução, sem garantia do juízo. É cabível, entretanto, somente quanto a questões que podem ser conhecidas de ofício, que dizem com a validade do título executivo e, enfim, do processo executivo, como os pressupostos processuais e as condições da ação, além de alegações de pagamento, prescrição, ou decadência, que devem ser comprovadas de plano. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também do Tribunal Regional Federal da 3ª Região aquiescem ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória (STJ, ADRESP n.º 363419, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 02.12.02; STJ, RESP 392308, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 07.10.02; STJ, RESP 388389, Relator Ministro José Delgado, DJ 09.09.02; STJ, RESP 232076, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 25.03.02; TRF 3.ª Região, AG 115464, Desembargador Federal Roberto Haddad, 1.ª Turma, DJ 10.09.02; TRF 3.ª Região, AG 125878, Juíza Federal Convocada Ritinha Stevenson, 6.ª Turma, DJ 24.07.02; TRF 3.ª Região, AG 145336, Juiz Federal Convocado Manoel Alvares, 4.ª Turma, DJ 18.11.02; TRF 3.ª Região, AGIAG 132547, Desembargador Federal Carlos Muta, 3.ª Turma, DJ 10.04.02). No caso dos autos, a alegação da executada se resume a duplicidade de cobrança, nesta execução e nas reclamações trabalhistas e pagamento das contribuições ao FGTS diretamente aos ex-empregados perante a Justiça do Trabalho. Feitas essas considerações, a alegação de duplicidade de cobrança e pagamento das contribuições ao FGTS diretamente aos funcionários por meio de acordos trabalhistas não são matérias aferíveis de plano, pois neste caso específico demanda dilação probatória. É bem verdade que a defesa da executada se funda, na essência, no entendimento administrativo consolidado no Precedente Administrativo n. 101, da Subsecretaria de Inspeção do Trabalho (SIT), unidade administrativa atualmente vinculada ao Ministério da Economia, do Poder Executivo Federal, cujo texto dispõe, in verbis: "FGTS – LEVANTAMENTO DE DÉBITO – ACORDOS JUDICIAIS – NÃO EXCLUSÃO DO DÉBITO – APLICAÇÃO DA IN 84/2010 – NOTIFICAÇÕES DE DÉBITO LAVRADAS NA VIGÊNCIA DA IN 25/2001. 1. Os débitos de FGTS acordados judicialmente em ação na qual a União e a CAIXA não foram chamadas para se manifestarem, não devem ser excluídos das NFGC/NFRC lavradas pelos Auditores-Fiscais do Trabalho, pois seus atos não são alcançados pelos limites da coisa julgada feita pela sentença que homologou o acordo. 2. As notificações de débito de FGTS lavradas durante a vigência da IN nº 25/2001 em que foram excluídos valores acordados judicialmente, devem ser analisadas conforme os procedimentos nela previstos, pois constituem atos administrativos praticados consoantes interpretação e normatização sobre o tema à época de sua lavratura. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 472 do CPC; Art. 15, 25 e 26 da Lei nº 8.036, de maio de 1990. Art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784, de janeiro de 1999 e Art. 34 da IN nº 25, de dezembro de 2001" (destaquei o item invocado na defesa da CEF). De fato, o artigo 20 da Lei nº 5.107/66 não autorizava o empregador a efetuar pagamentos de valores fundiários diretamente aos fundistas; pelo contrário, incentivava o empregado a acionar, judicialmente, a empresa inadimplente, de forma a obrigá-la a depositá-los em instituição bancária. Posteriormente, o artigo 18 da Lei nº 8.036/90 autorizava o empregador pagar diretamente ao empregado a contribuição fundiária atinente ao mês da rescisão. No entanto, a partir da vigência da Lei nº 9.491/97, que deu nova redação ao artigo 18 da Lei nº 8.036/90, não há possibilidade de pagamento do FGTS diretamente aos fundistas. Transcrevo, posto oportuno, a norma indicada: "Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. §1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento. §3º As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados". A propósito, esse é também o entendimento do C. STJ: "EMENTA: ADMINISTRATIVO. FGTS. PARCELAS PAGAS PELO EMPREGADOR DIRETAMENTE AO EMPREGADO. PAGAMENTO REALIZADO ANTES DA LEI N. 9.491/97. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Até o advento da Lei n. 9.491/97, o art. 18 da Lei n. 8.036/90 permitia o pagamento direto ao empregado das parcelas relativas ao depósito do mês da rescisão, ao depósito do mês imediatamente anterior (se ainda não vencido o prazo para depósito) e aos 40% (demissão sem justa causa) ou 20% (culpa recíproca ou força maior) de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho. 2. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, o pagamento direto ao empregado passou a ser vedado, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada do FGTS. 3. Compulsando-se os autos, percebe-se que o pagamento direto ao empregado foi realizado entre outubro de 1988 e janeiro de 1989, data, portanto, anterior à entrada em vigor da Lei n. 9.491/97, tendo sido, portanto, legítimo. 4. Recurso especial não provido. EMEN:"( STJ, Resp. nº 1255039, 2ª Turma, rel. Mauro Campbell Marques, DJE 03-08-2011 - grifei). Apesar dessa imposição legislativa, a jurisprudência, no intuito de evitar pagamento em duplicidade, reconhece a validade das contribuições fundiárias pagas diretamente aos empregados em sede de acordo homologado firmado perante a Justiça do Trabalho. Nessa esteira, colaciono, a título meramente exemplificativo, três ementas de recentes julgados oriundos do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. LEI 9.491/97. PAGAMENTO DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. ACORDOS HOMOLOGADOS PELA JUSTIÇA TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. EVITAR DUPLICIDADE DE PAGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Da análise dos documentos trazidos aos autos, denota-se que os fundamentos externados na decisão agravada revestem-se de plausibilidade jurídica, quais sejam: a) após a alteração do dispositivo pela Lei nº 9.491, de 09/09/1997, que passou a exigir o depósito na conta vinculada do trabalhador no FGTS, a dedução dos valores pagos diretamente ao empregado do quantum executado somente é admissível se o pagamento se deu até a entrada em vigor da Lei nº 9.491/97; b) a jurisprudência vem reconhecendo a validade das contribuições fundiárias pagas diretamente aos empregados em sede de acordo homologado pela Justiça do Trabalho, no intuito de evitar pagamento em duplicidade; c) quanto à legitimidade passiva, o entendimento pacífico é que “A Caixa Econômica Federal é a única legitimada para responder às ações concernentes ao FGTS”; d) a desnecessidade de dilação probatória para verificar as homologações feitas na via judicial. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019728-53.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 18/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020 - grifei). PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - FGTS - PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO - ACORDO TRABALHISTA - HOMOLOGADO - JUSTIÇA DO TRABALHO - LAUDO PERITO - COMPROVAÇÃO - ABATIMENTO - POSSIBILIDADE - DUPLO PAGAMENTO-IMPOSSIBILICADADE. I - A legislação fundiária à época dos fatos geradores não autorizava o pagamento do FGTS diretamente aos fundistas. II - A jurisprudência, mitigando o rigor da lei e para evitar pagamento em duplicidade, exime o empregador do recolhimento de contribuição fundiária, se, comprovadamente, constar de acordo trabalhista homologado pela Justiça do Trabalho. III - Dever arcar a embargante com a totalidade da sucumbência, ante a sucumbência mínima da embargada. IV - Precedentes jurisprudenciais. V - Apelo parcialmente improvido. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1894082 - 0030017-19.2013.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 04/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/07/2017 – g.n.). ROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. LEI 6.830/80. PAGAMENTO DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS. ACORDOS TRABALHISTAS. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DA QUITAÇÃO. 1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73. 2. O artigo 3º da Lei n. 6.830/80 estabelece a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente inscrita, que apenas pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do executado. 3. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.491/97, passou a ser vedado o pagamento direto do FGTS ao empregado, tendo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmado entendimento no sentido de que deve o empregador, a partir de então, depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada ao FGTS. 4. Nos casos em que o pagamento ao empregado já tenha sido realizado, por força de acordo homologado pela Justiça do Trabalho, é de se reconhecer a quitação, abatendo do montante devido e evitando o pagamento em duplicidade. Precedentes. 5. No caso concreto, afirma o embargante que, por força de acordos homologados na Justiça do Trabalho, realizou vários pagamentos relativos ao FGTS diretamente aos empregados, os quais não foram abatidos do débito exequendo. 6. Laudo pericial constatou que os débitos referentes às verbas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive das contribuições ao FGTS, encontram-se integralmente quitados, em cumprimento dos acordos realizados. 8. A perícia judicial foi realizada por especialista da confiança do juízo, equidistante das partes e sem interesse no desfecho da causa. 9. Apelação improvida. (TRF3, AC. nº 1858483, 10ª Turma, rel. Noemi Martins, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/11/2016 – g.n.) Essa construção jurisprudencial foi muito bem delineada pelo Eminente Desembargador Federal José Lunardelli no sentido de que, apesar do disposto na Lei n. 9.491/97, que deu nova redação ao artigo 18 da Lei n. 8.036/90, vedando o pagamento direto aos empregados, “não se pode olvidar que as condições acordadas pelas partes nas ações reclamatórias foram ratificadas na justiça obreira e, portanto, inconteste a legitimidade do pagamento questionado, bem como, possível a dedução e/ou abatimento do valor executado” (TRF3, AC nº 0025513-38.2011.4.03.9999/SP, 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal José Lunardelli, DE 05/07/2013 - grifei). Em síntese, desde a entrada em vigor da Lei nº 9.491/97, que deu nova redação ao artigo 18 da Lei nº 8.036/90, está afastada a possibilidade de pagamento direto de valores referentes ao FGTS, de empregador para empregado, salvo nos casos de acordos em que há intermediação do Sindicato ou do Poder Judiciário e desde que comprovado seu efetivo pagamento por meio de documentação própria. Ademais, os julgados anteriormente citados evidenciam a necessidade de prova técnica, a qual deve ser realizada por perito contábil, para aferir o montante dos pagamentos efetuados em decorrência de parcelamento administrativo e nos autos de reclamações trabalhistas, diretamente ao empregado ou depositados em conta vinculada ao FGTS, não podendo ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade. Nessa esteira, saliento que a parte executada alega ter feito pagamento direto a ex-funcionários e instruiu esta exceção com documentos decorrentes dos pagamentos efetuados aos seus ex-empregados - saldos de FGTS que se encontravam em atraso, além das respectivas multas de 40% e rescisórias de cada trabalhador -, os quais devem ser objeto de análise por meio de perícia técnica, na seara processual adequada, sob pena de deformação da finalidade deste feito executivo. Ademais, o cotejo entre os documentos apresentados pela executada e a CDA não permite relacionar, de plano, os pagamentos feitos diretamente aos ex-empregados na Justiça do Trabalho e os débitos inscritos em CDA, pois não constam os nomes dos ex-empregados da executada, fato esse que reforça a necessidade de instrução probatória. Desse modo, a alegação de duplicidade de cobrança e pagamento dos débitos de FGTS não são passíveis de apreciação na via da exceção de pré-executividade, as quais devem ser arguidas no instrumento legal próprio, qual seja, os embargos à execução (art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80).
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da presente exceção de pré-executividade. Indefiro o pedido de condenação em honorários advocatícios formulado pela exequente, pois é pacífico o entendimento do C. STJ no sentido de não cabimento de honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade rejeitada (AgInt no REsp 16644743/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Data do Julgamento 25/03/2019, DJe 03/04/2019). Intimadas partes e nada mais requerido, tornem os autos ao arquivo, nos termos do art. 40 da LEF. Intimem-se. Jahu, datado e assinado eletronicamente. CARLA ABRANTKOSKI RISTER JUÍZA FEDERAL