Procedimento Comum Cível 5019376-60.2021.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5019376-60.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: LUIS ALBERTO SISO Advogados do(a) AUTOR: JOAO PAULO HECKER DA SILVA - SP183113, ANTONIO CARLOS VERZOLA - SP92410, MATEUS CASTELLO BRANCO ALMEIDA BESSA - SP281883 REU: UNIÃO FEDERAL, COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5019376-60.2021.4.03.6100 / 8ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se o presente feito de ação de procedimento comum ajuizada por LUIS ALBERTO SISO em face da UNIÃO FEDERAL e da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, por meio da qual requer provimento jurisdicional que reconheça a nulidade da decisão proferida no processo administrativo que culminou com a imposição de multa ao autor. Proferida decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela (ID 58616844). Embargos de declaração opostos pelo autor (ID 68764247). Proferida decisão que não conheceu do recurso (ID 69974221). A CVM apresentou contestação (ID 76660625). O autor noticiou a interposição de agravo de instrumento, o qual tramita sob o nº 5020602-67.2021.403.0000 (ID 98561374). A UNIÃO apresentou contestação (ID 111681917). O autor apresentou réplica e pugnou pelo julgamento antecipado da lide (ID 150506817). Feito o relato do essencial. Decido. Sustenta a parte autora, em sua inicial, a ocorrência de: i) prescrição da pretensão punitiva; ii) ocorrência da prescrição intercorrente; iii) suspeição/impedimento da autoridade administrativa e iv) nulidade da multa aplicada por erro de tipificação. A prescrição já foi analisada e afastada por meio da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, razão pela qual adoto os seus fundamentos como razão de decidir e a reproduzo abaixo: "(...) Por fim, tenho como não caracterizada a ocorrência da prescrição, inclusive em sua modalidade intercorrente. Os fatos são relativos a 2003/2004, o procedimento de inspeção/investigação foi instaurado em outubro de 2005, e o processo administrativo teve início por decisão proferida em 12/07/2010. Nos termos do Art. 2º, II, da Lei 9.873/1999, interrompe-se a prescrição administrativa pela prática de “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” Assim, a instauração da investigação/inspeção implica em interrupção do prazo prescricional. Portanto, considerando que os fatos são relativos a 2003/2004, a instauração da investigação/inspeção em outubro de 2005, e o início do processo administrativo em julho de 2010, restou observado o prazo prescricional quinquenal. Por seu turno, em relação à caracterização da prescrição intercorrente, contrariamente ao defendido pela parte autora, deve ser considerado, além do lapso temporal, eventual inércia injustificada do órgão processante ou recursal na condução do processo/recurso, o que, no caso, não vislumbro nesse exame perfunctório.". Ao contrário do alegado pelo autor, a norma que regula a prescrição é clara e expressa ao determinar que "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" é capaz de interromper a prescrição, bem como ao determinar que a prescrição intercorrente só ocorre nos casos em que o processo ficar parado parado, sem justificativa, por culpa da autoridade administrativa, o que não houve no presente caso. A movimentação do processo pela administração já evidencia o seu intento em dar prosseguimento à apuração dos fatos investigados, os quais foram praticados por diversas pessoas, consoante se depreende do andamento do referido processo administrativo. Conforme dispõe o artigo 2º da Lei nº 9.873/1999, a prescrição da ação punitiva interrompe-se: Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. O Inquérito Administrativo CVM nº 30/05, instaurado em 14/12/05, por meio da Portaria/CVM/SGE/Nº235, que designou a Comissão responsável por sua instrução, teve por finalidade a apuração de "eventual ocorrência de irregularidades em negócios com opções e índice futuro - Bovespa, nos anos de 2003 e 2004, realizados por pessoas físicas e jurídicas em prejuízo da Fundação Rede Ferroviária - Refer, com escopo de trabalho acrescentado em 11/09/06, para também apurar eventuais irregularidades em negócios realizados em operações day trade nos mercados à vista e de opções de ações por determinados clientes, em prejuízo do Zircônio Fundo de Investimento em Ações." O julgamento em primeira instância na esfera administrativa deu-se em 11/12/2012 (Id 58178906, pag. 3/144). Entre a instauração do inquérito e a decisão condenatória, diversos atos foram praticados pela Comissão responsável. A parte final do §1º do artigo 1º, a qual dispõe que "sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.", o que evidencia, ainda mais, a intenção do legislador ao dizer que a prescrição intercorrente ocorre nos casos de paralisação do processo, isto é, sem a prática de atos aptos a impulsioná-lo para o seu fim. Alega o autor que o processo ficou parado por praticamente 7 (sete) anos aguardando o julgamento do seu recurso, o qual foi interposto junto ao CRSFN em 13/06/2013, tendo sido julgado somente em 10/03/2020. Em continuidade, narra que o processo sancionador foi encaminhado ao órgão recursal em 04/10/2013, tendo sido encaminhado nesta mesma data para a Procuradoria da Fazenda Nacional. Contudo, sustenta que somente em 31/10/2016, mais de 3 (três) anos depois, foi proferido um despacho relacionado ao recurso interposto pelo autor, tendo sido determinada a conversão do julgamento em diligência, sendo que o julgamento do recurso ocorreu somente em 10/03/2020. Diante disso, no seu entender, restou comprovada a ocorrência da prescrição intercorrente. Nos documentos juntados sob o id. 58179207, pág. 97, temos que, em 04/10/2013, o PAS foi encaminhado à Presidente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN. De acordo com os documentos juntados nos ids. 58179207, pág. 141, 58179213, pág. 284, 286/288, 58179216, pág. 7/25, 58181257, pág. 1/3, 15/16, 39/58, 146/148 e 152, houve a realização de diversos atos no processo, bem como a sua respectiva movimentação pelo órgão julgador no período em que o autor sustenta a ocorrência da prescrição. No id. 58181265, pág. 2, 7 e 66, constam despachos proferidos pelo CRSFN, em 10/12/2019, 11/12/2019 e 28/01/2020, em razão de se ter constatado que um dos réus estava com sua situação "FALIDO", razão pela qual requereu a adoção de providências, bem como em razão de pedido formulado pela parte Bruno Grain de Oliveira Rodrigues e, também, para regularização da representação de alguns recorrentes/recorridos. No id. 58181259, pág. 115/183, consta o voto do Conselheiro relator dos recursos, o qual foi proferido em 12/02/2020, negando provimento aos recursos voluntários e de ofício, mantendo integralmente a decisão proferida pela CVM. No id. 58181273, pág. 36/38, a questão acerca do impedimento/suspeição de Roberto Tadeu foi novamente enfrentava pelo CRSFN, a qual foi novamente rejeitada. Assim, os argumentos do autor de que o processo ficou parado por mais de 3 (três) anos, na pendência da análise do seu recurso, não se coadunam com as provas que constam nos autos. Conforme já salientado, o processo administrativo em questão teve 31 acusados, com inúmeras condutas praticas. Para se ter uma ideia da complexidade do caso, destaco o número de folhas a que chegou o referido processo (mais de 10 mil páginas). No que concerne à alegação de impedimento/suspeição do servidor Roberto Tadeu Antunes Fernandes, tenho que a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, não tendo comprovada a parcialidade do referido servidor. De acordo com a Portaria que determinou a instauração do Inquérito Administrativo (id. 58158256), assinada pelo Superintendente Geral Antonio Carlos de Santana, foram designados como membros da comissão: Luiz Mariano de Carvalho, Gerson de Jesus Ferreira, Wagner Neves Batista, Marcelo Vieira Ribeiro e José Roberto Pinguelo Leite. De acordo com a ata da sessão de julgamento (id. 58178906, pág. 3), estavam presentes os Diretores Roberto Tadeu Antunes Fernandes, como relator, Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, Luciana Dias, Otavio Yazbek e o Presidente da CVM, Leonardo P.Gomes Pereira, presidindo a sessão. No órgão recursal o feito foi julgado e revisto por outros julgadores. De acordo com o detalhado relatório elaborado, consta no id. 58181259, pág. 145/146, 208/211 e 228/232, os atos que foram praticados pelo servidor Roberto Tadeu. A Lei nº 9.784/99, ao tratar sobre o impedimento e suspeição, dispõe que: Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Por sua vez, o Código de Processo Penal dispõe que: Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo. Por fim, o CPC dispõe que: Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. Entendo que a hipótese havida nos autos não se amolda aos preceitos legais acima transcritos. O fato de o servidor ter praticado atos que impulsionaram o andamento do processo não o torna parcial, mormente pelo fato de tais atos terem sido praticados por expressa obrigação legal, sob pena de sua responsabilização administrativa. O que a lei veda e obsta é que alguém que tenha emitido um juízo de valor, tenha interesse direto na causa ou tenha se manifestado sobre o mérito do caso atue, em seguida, na posição de julgador, replicando o entendimento ou interesse já manifestado anteriormente. Percebe-se que as hipóteses legalmente previstas decorrem de atos ou fatos que denotam ou evidenciam a parcialidade do julgador. Conforme asseverado, inexistindo vedação legal, deveria a parte autora ter comprovada a parcialidade de Roberto Tadeu, o que não ocorreu no presente caso. Isso porque, alegações genéricas sobre suspeição e impedimento não podem servir para afastar o julgador ou invalidar uma decisão proferida. Deve ser destacado, também, que a hipótese levantada pelo autor não encontra amparo nas determinações contidas na Deliberação CVM nº 558/2008 da CVM, a qual preconiza que: Art. 7º O Diretor sorteado como relator, quando presente à sessão, poderá, de plano, e para efeito do processo a ele distribuído, declarar-se: I - impedido, quando: a) for indiciado; b) tenha interesse direto ou indireto na matéria; c) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; d) for cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau de algum dos interessados; e) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro; ou, f) verificada a ocorrência dos demais casos previstos em lei. Por fim, em relação à alegação de que houve erro de capitulação/tipificação da conduta praticada pelo autor, entendo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito da decisão proferida em sede administrativa. Isso porque, a parte pode se socorrer do Poder Judiciário e requerer a anulação do ato administrativo quando demonstrar que houve violações aos princípios constitucionais e legais, tais como violação ao contraditório e ampla defesa, ou desrespeito às normas processuais que regulam o processo administrativo. O autor não produziu e nem apresentou qualquer prova apta a ensejar a anulação da decisão proferida em primeira e em segunda instância administrativa. Todos as questões levantadas foram devidamente analisadas, e as decisões proferidas foram devidamente fundamentadas. Nesse sentido, reproduza abaixo ementa retirada de acórdão proferido pelo E. TRF da 3ª Região: E M E N T A APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. IMPARCIALIDADE. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PROVAS POR AMOSTRAGEM. DUPLA PENALIZAÇÃO PELO MESMO FATO. DESTITUIÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. DEMISSÃO. VIOLAÇÃO A ISONOMIA. - A jurisprudência do E.STJ é torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. (grifei) - A extrapolação do prazo de 60 dias previsto no art. 152 da Lei nº 8.112/1990 para conclusão do PAD não constitui, por si só, causa de nulidade do processo, devendo ser demonstrado no caso concreto os prejuízos advindos ao servidor investigado diante do irrazoável alargamento de prazo. Nesse sentido, a Súmula nº 592 do STJ. - A suspeição de testemunhas tem que ser concretamente fundamentada, não bastando alegações genéricas de desafetos pessoais, sem qualquer elemento que demonstre o lastro de tal suspeição. Verifica-se que, no caso concreto, a autora também não apresentou contradita antes dos depoimentos. - A suposta atuação de servidores na produção de provas no PAD e a incompatibilidade de que servissem como testemunhas também não ficou demonstrada, pois as pesquisas por eles feitas foram no âmbito do Censo Previdenciário determinado pela Gerência Executiva do INSS, e após seus dados utilizados pela comissão processante; não foram designados para produzir provas específicas para instrução do PAD e nem compunham a comissão. - A amostragem verificada não fundamentou de maneira única a condenação da parte-autora, mas foi apenas um dos meios de prova – e de caráter apenas suplementar, pelo que se tem dos dados do PAD – na elaboração da conclusão de que a servidora atuou de maneira ilícita junto à autarquia. - A autora não foi destituída da função comissionada que ocupava em razão de penalidade, mas em decorrência da própria natureza precária da função, que é que de livre nomeação e exoneração. A dispensa de função comissionada, assim como sua designação, não precisa ser motivada, dá-se ad nutum, e foi nesses termos que ocorreram tanto a designação quanto a dispensa, não havendo se falar em dupla penalização pelo mesmo fato. - A análise aqui feita versa exclusivamente sobre a legalidade do PAD em relação à autora, sendo vedado, inclusive, a incursão em aspectos de mérito de seu próprio julgamento, na esteira do já consignado nesta decisão, quanto mais transportar conclusões de mérito em relação a outro servidor que respondeu a inquérito semelhante, uma vez que cada conduta deve ser avaliada de modo individualizado. - Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 00091214220094036103 SP, Relator: Desembargador Federal JOSÉ CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 05/07/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: 12/07/2021). Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor. CONDENO o autor nas custas remanescentes, bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da União e ao advogado da CVM, que fixo nos percentuais mínimos, para cada um, do § 3º do artigo 85 do CPC, com escalonamento nos termos do § 5º, incidente sobre o valor atualizado da causa, a teor do que prevê o artigo 85, § 4º, III do CPC". P.I. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

17/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(22)

Decorrido prazo de COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS em 11/10/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de petição intercorrente

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 23/08/2022

Publicado Sentença em 24/08/2022.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de Declaração Não-acolhidos

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS em 01/07/2022 23:59.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Juntada de Petição de petição intercorrente

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/06/2022

Publicado Ato Ordinatório em 07/06/2022.

Todas as movimentações(65)